PROF. BRENO

HOLLOW HOPE, ROSEMBERG

2020/ago/24

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HOLLOW HOPE (Clique aqui)
- INTRODUÇÃO
- RESTRIÇÕES ESTRUTURAIS: LÓGICA DA VISÃO RESTRITIVA DA CORTE
- CAUSA 1 - DIREITOS FUNDAMENTAIS LIMITADORES
- CAUSA 2 - LIMITES DA INDEPENDÊNCIA JUDICIAL: FATOR INSTITUCIONAL
- CAUSAS 3 E 4 = IMPLEMENTAÇÃO E RELAÇÕES INSTITUCIONAIS
- EFETIVIDADE DA CORTE: LÓGICA DA VISÃO DINÂMICA-PROGRESSIVA
- INDEPENDÊNCIA POLÍTICA, INSTITUCIONAL E ECONÔMICA
- AS METÁFORAS DA CORTE: EFEITOS INDIRETOS-CATALISADORES DA DINÂMICA PROGRESSIVA DA CORTE
- PROCEDIMENTOS EVOLUTIVOS DE ACOMPANHAMENTO E IMPLEMENTAÇÃO
- SUPORTE EMPÍRICO DA VISÃO DINÂMICA DA CORTE
- PROBLEMAS EMPÍRICOS
- CONCLUSÃO - CONDIÇÕES DE EFETIVIDADE-EFICÁCIA DA CORTE

1. INTRODUÇÃO

PROBLEMAS

• qual o papel das cortes nas significativas mudanças sociais/efeitos na política?

• quando as cortes produzem significativas mudanças sociais/efeitos na política?

• quais as condições para as cortes produzirem significativas mudanças sociais/efeitos na política?

• quando faz sentido a indivíduos e grupos sociais o litígio judicial por significativas mudanças sociais/efeitos na política?

• quais efeitos indivíduos e grupos sociais podem esperar das vitórias nas cortes?

TEORIA 1 - DINÂMICA PROGRESSIVA

• qual visão captura melhor a realidade da política?

• "social reform litigation" = litígios ou jurisprudência reformista-progressista

• visão 1 = "dinamic court view" = ponto de vista dinâmico-progressivo da corte

• sempre faz sentido o litígio [para mudar]

• será que sempre faz sentido para indivíduos-grupos o litígio?

• ressaltam as questões que os litígios podem gerar, mas não as condições

• destacam as determinações dos casos vitoriosos, mas nunca seus efeitos na política/significativas mudanças sociais

• Gallanter

• Handler

TEORIA 2 - RESTRITIVA CONSERVADORA

• visão 2 = "constrained court view" = ponto de vista restritivo da corte

• conhecimento da história legal [the founders pedigree]

• nunca faz sentido o litígio [para mudar]

• casuísmos sobre mudanças institucionais não são suficientes para gerar hipóteses

SOLUÇÃO - ALÉM DAS SIMPLICAÇÕES: LIMITES E CONDIÇÕES

• sempre e nunca são palavras sobre a frequência, não sobre as condições!

• nosso foco é condicional! [as condições para as cortes realizarem significativas mudanças sociais]

• objetivo é tornar as duas visões plausíveis e atraentes, além de suas simplificações sobre efetividade-eficácia da corte

• através de uma série de restrições e condições mediante as quais as cortes podem produzir significativas mudanças sociais/efeitos na política

3. CAUSA 1 - DIREITOS FUNDAMENTAIS LIMITADORES

LIMITES DA CULTURA JURÍDICA DOMINANTE

• direito individuais são reconhecidos

• direitos sociais são rejeitados

• os direitos fundamentais são limites da interpretação [se ultrapassar os limites da cultura jurídica dominante, críticas severas]

• discricionariedade judicial está baseada em normas-expectativas da cultura legal dominante [constituição, advogados, juízes, acadêmicos, ativistas]

• cultura jurídica como nebulosa, mas real fronteira limitadora da interpretação

• argumentos de que direitos foram negados [da tese 1] gera problemas [defende a tese 2]

• hermenêutica jurídica e relação entre direito e política

QUATRO ARGUMENTOS

• quatro consequências

• 1 limitação das reivindicações
- políticas práticas significativas, mas juridicamente irrelevantes devem ficar além das cortes

• 2 estabelecimento de novos direitos
- expansive liberal read of constitution
- exposição política da cultura legal limitadora
- força dos precedentes (roteiros de continuidade do direito) limitadores;
- "um juiz deve se arrastar ao invés de voar alto"]

• 3 aceite das obrigações-procedimentos do sistema legal
- que evitam decisões de mérito
- ou que excluem indivíduos-grupos das cortes
- ou quando os permitem, dissipam seus efeitos nos procedimentos
- o direito resolve mais o sintoma (conflito jurídico) do que as causas (conflitos sociais)

• 4 enquadrar questões em termos jurídicos [técnicos] significa enfraquecê-las em termos políticos [emocionais]
- litígios de poucos substituem ação política de muitos
- redução da natureza democrática da política, tornando-a jurídica
- os ativistas do litígio dos direitos civis e sua luta pela expansão da democracia apequenaram, na realidade, sua concepção de ação política [que virou jurídica]
- táticas legais de litígio absorveram fontes de mobilização social

CONCLUSÃO 1

• a natureza limitativa dos direitos fundamentais

• impede as cortes de ouvir-agir

• em muitas demandas por significativa mudança social/efeitos na política

• e diminui mobilização popular

• direito fecha [limites da cultura jurídica], política abre!

• no brasil, se tudo for direitos fundamentais [de acordo com a dogmática = cultura jurídica], o que resta ao debate político democrático?, quais as consequências hermenêuticas? [ativismo? discricionariedade?]

4. CAUSA 2 - LIMITES DA INDEPENDÊNCIA JUDICIAL: FATOR INSTITUCIONAL

PROCESSO DE INDICAÇÃO

• o apelo às cortes geralmente ocorre quando os impasses ou as oposições às reformas estão insuperáveis em outros campos

• no entanto, as cortes não são independentes desses outros campos

• por isso, não podem ser efetivas-eficazes na produção de significativas mudanças sociais/efeitos na política

• as cortes não são isoladas nem totalmente independentes

• processo de seleção-indicação

• juízes federais são eleitos pela comunidade e devem reforçar os costumes da comunidade [não mudarão se a comunidade não desejar]

INTERFERÊNCIAS DO LEGISLATIVO E DO EXECUTIVO

• decisões da corte = jurisprudência X decisões políticas = legislação

• não reflete opinião pública X reflete opinião pública

• mas as decisões judiciais estão longe de seguir as opiniões políticas [como sugere o processo de indicação]

• mesmo assim, o legislativo pode restringir os efeitos das decisões da corte [statutory area]

• além do mais, o executivo tem acesso especial à corte [the solicitor general]

RESTRIÇÕES POLÍTICAS

• os tribunais têm medo de fugir muito da corrente política e arcar com as consequências de decisões políticas impopulares

• deferência ao governo federal

• limitado pelas ações do congresso

CONCLUSÃO 2

• falta de independência do judiciário

• para realizar

• significativas mudanças sociais

• impactos na política

5. CAUSAS 3 E 4 = IMPLEMENTAÇÃO E RELAÇÕES INSTITUCIONAIS

SEM FORÇA

• falta de habilidade em desenvolver políticas e implementá-las

• poderes de implementação-aplicação que faltam ao judiciário

• decisões jurídicas não são auto-executáveis

• não tem força

• não tem vontade

• mas apenas julgamento

• depende da ajuda do poder executivo e de atores das eleites políticas para a eficácia dos julgamentos

• depende do suporte popular para efetividade

• se as elites políticas ou sociais não quiserem mudanças, não há nada que as cortespossam fazer!

• as oposições às mudanças sempre farão faltar o apoio das elites às mudanças da corte

BUROCRACIA

• poucas vantagens

• muitas desvantagens do tipo ideal de burocracia de weber

• alto nível de discricionariedade, desacordos e desentendimentos [descentralização hierárquica]

• in-segurança

• im-previsibilidade

• para mudanças sociais significativas/efeitos na política

• burocracia coloca limites à mudança [princípio da inércia da jurisdição, p.ex.]

• mesmo que o judiciário quisesse fazer mudanças sociais, não conseguiria atingir os resultados em razão da natureza burocrática de suas decisões

• atraso endêmico dos procedimentos judiciais

• interpretações limitadoras, viéses interpretativos e constantes recursos [atraso da mudança]

• especialização e expertise [juízes não conhecem os fatores internos e externos da burocracia]

• advogados e juízes confundem a necessidade de mudança de comportamento individual com a necessidade de mudança do comportamento institucional!

PLANEJAMENTO E CUSTOS ECONÔMICOS

• significativas reformas sociais requerem planejamento extratégico de longo prazo e altos custos, despesas, investimentos, financiamentos

• se o governo se recusa a agir, resta nada a se fazer no judiciário

• batalha de poderes sem cooperação, harmonia

• não é uma simples decisão judicial que muda a complexidade da máquina governamental burocrática

• os administradores têm forte resistência [sabotagem] a qualquer mudança institucional que venha de fora [das cortes]

• juízes estão acostumados com as soluções caso a caso e não com planejamentos de longo prazo

• reforma política significa também reforma econômica [custos]

CONCLUSÃO 3 E 4

• o judiciário não tem as ferramentas

• executivas

• burocráticas e

• econômicas

• para implementar

• significativas mudanças sociais/efeitos na política

6. EFETIVIDADE DA CORTE: LÓGICA DA VISÃO DINÂMICA-PROGRESSIVA

LIMITES DA VISÃO CONSERVADORA, RESTRITIVA, HISTÓRICA

• exageros simplificadores da visão restritiva, conservadora, histórica

• marco temporal = metade do século XX [1950-...]

• cortes apareceram envolvidas com significativas mudanças sociais

• as restrições não existem

• se existem, as restrições são fracas e podem ser superadas

• todo o debate do ativismo não faz sentido se as restrições da visão conservadora fossem corretas

• por que há preocupações políticas, acadêmicas e jurídicas sobre o papel das cortes?

• se a visão conservadora estiver correta, há uma enorme distância entre a teoria e a prática

• a visão conservadora diz ser improvável que as cortes realizem mudanças sociais, mas não negam a possibilidade

• não ajuda a entender quando e sob quais condições a mudança social ocorre

• a visão conservadora não é a resposta completa [é incompleta!]

COMPLEMENTO DA VISÃO PROGRESSIVA-DINÂMICA

• complementá-la com a visão progressiva-dinâmica da corte

• as cortes são produtoras de mudanças sociais

• as cortes podem ser mais efetivas do que outras instituições governamentais

• acesso às cortes

• as cortes como instrumentos de governo para mudanças de políticas públicas exigidas por movimentos sociais de protesto

7. INDEPENDÊNCIA POLÍTICA, INSTITUCIONAL E ECONÔMICA

A POLÍTICA FECHA; AS CORTES ABREM

• as cortes têm vantagens

• elas são livres de restrições eleitorais [partidárias, que são obstáculos à mudanças = "vontade política"]

• elas são livres de arranjos institucionais [burocráticos, que são obstáculos à mudanças = "vontade estrutural"]

• as cortem agem onde outras instituições silenciam [direitos civis, mulheres, saúde mental, presos, minorias, educação, etc.]

• dever de cumprir a constituição

• dever de remediar condições inconstitucionais, mesmo com o efeito colateral econômico [custos financeiros]

• se a via política se fecha, as cortes se abrem [ex. dos direitos civis e reformas legislativas que não foram feitas]

• a área eleitoral é o maior exemplo: se os políticos não mudan a política, as cortes mudam!

CORTES COMO FORÇAS EXTERNAS DE MUDANÇA

• a rotina inerte de procedimentos institucionais burocráticos não mudam com pressão de movimentos sociais [é necesssária a ordem jurídica!]

• a burocracia não responde ninguém a não ser a ela mesma!

• apenas uma força externa é capaz de forçar a mudança interna burocrática

ACESSO A MINORIAS POLÍTICAS

• inadequação do processo político

• só as vozes dos poderosos políticos e econômicos são ouvidas

• exclusão da totalidade do interesse público

• o acesso a todos os interesses são possíveis no direito

• a influência depende da argumentação e não de influência política [lobies]

• as cortes corrigem as deficiências estruturais das instituições democráticas

• as cortes são as instituições centrais que fazem a democracia funcionar

• as cortes são a esperança dos pobres impotentes e desorganizados

CORTES COMO ACESSO À INFORMAÇÃO E DISCUSSÃO

• as cortes como fórum de acesso e discussão de informações

• o acesso às informações nas cortes não são filtradas por interesses burocráticos

• em nenhuma outra instituição como nas cortes, os argumentos [informações] não podem ser ignorados, mas, pelo contrário, devem ser discutidos

• juízes são limitados pela constituição, pelas leis e pelos precedentes

• não basta os juízes simplesmente não gostarem das ações como fundamento para suas decisões legais

• grupos fracos e impopulares podem ser ouvidos e discutidos nas cortes

PROCESSO DECISÓRIO DAS CORTES: POR PRINCÍPIO

• os juízes não respondem ao controle político

• eles são vitalícios

• podem fazer cumprir a constituição sem medo de recriminação

• fatores ideológicos e institucionais forçam os juízes a serem objetivos [será?]

• os juízes não expressam preferências ou crenças pessoais

• não expressam preferências dos cidadãos sobre o que é certo ou justo

• mas sim expressam o verdadeiro sentido dos valores constitucionais [decisão por princípio]

• as cortes são uma fonte de escape das patologias burocráticas institucionais

8. AS METÁFORAS DA CORTE: EFEITOS INDIRETOS-CATALISADORES DA DINÂMICA PROGRESSIVA DA CORTE

METÁFORA EDUCACIONAL DOS EFEITOS INDIRETOS DAS CORTES

• não cálculo de interesses partidários

• fazer o que é correto, direito, justo, por princípio!

• as cortes são capazes de nos lemebrar de nossas aspirações

• são capazes de apelas à nossa melhor natureza

• trata-se de um processo pedagógico, educacional, formativo realizado pelas cortes

• juízes são como professores no siminário nacional vital! [Rostow]

• as cortes como instituições educacionais efetivas e supremas [Bickel]

• as cortes educam

• as cortes nos fazem compreender nossas obrigações cidadãs

METÁFORA TEATRAL DAS CORTES

• as cortes dramatizam e publicizam e politizam questões [discussão pública, debate público]

• estimulam e pressionam a ação

• catalisam a mudança

• não se trata de usurpar o processo legislativo, mas sim de catalisá-lo [fazê-lo acontecer, agir, mover]

• as cortes trazem questões à atenção legislativa

METÁFORA POLÍTICA DAS CORTES

• as cortes encorajam e mobilizam a ação política

• efeitos não-juridicos das decisões jurídicas

• as cortes facilitam negociações, compromissos, acordos como fórum neutro

• nas cortes, instituições que nunca se sentariam à mesa, agora são obrigadas!

• além disso, as cortes geram cobertura midiática sobre as questões

• em suma, as cortes têm uma única e importante forma de poder

11. PROBLEMAS EMPÍRICOS

CONFUSÃO PROGRESSIVA-DINÂMICA

• não valida

• nem ajuda

• construção de hipóteses sobre as cortes e a mudança social

• pontos fracos: foco num período de tempo; seleção de casos [um ou poucos]; estudos mais teóricos do que empíricos!

• confumdem o que realmente ocorreu com o que provavelmente vai ocorrer

FALHAS PROGRESSIVAS-DINÂMICAS

• visão restritiva bate na tecla das limitações da cultura jurídica e suas técnicas hermenêuticas de evasão, despistadoras, negligenciadoras, marginais

• falhas de participação social representativa nas cortes

• falhas de ações dos técnicos que auxiliam as cortes na implementação

CONCLUSÃO

• a visão progressiva-dinâmica das cortes não nos ajuda a entender as condições da mudança social

• falta de suporte empírico generalizável

• não mostra quando e sob quais condições as cortes produzem mudança social

12. CONCLUSÃO - CONDIÇÕES DE EFETIVIDADE-EFICÁCIA DA CORTE

INCAPACIDADE DAS VISÕES

• se a visão restritiva subestima [under] a efetividade

• a visão dinâmica superestima [over] a efetividade

• ambas têm lá sua verdade!

• ingenuidade = cortes vão resolver tudo

• miopia = negar seu importante papel

• são incapazes de refinar as condições da mudança social

DA COMBINAÇÃO CHEGA-SE ÀS CONDIÇÕES

• combinar as duas visões para ver as condições

• exemplo de combinação

• 1 as cortes são efetivas produtoras de mudança social [ex. litígios graduais]

• 2 quando há suporte político [ex. legislação criada, mas ainda não interpretada]

• 3 quando há suporte popular-social-elites-opinião pública [ex. ]

• 4 quando há condições econômicas [ex. ]

• 5 mas bloqueio institucional

• essas são as condições

• as váriáveis são: cortes + política + sociedade + economia + instituições

• se as variáveis combinarem, ocorre a mudança

• se as variáveis conflitarem, não ocorre a mudança

• portanto, há condições nas quais as restrições da visão conservadora pode ser superada [visão progressiva]

LITÍGIOS GRADUAIS

• como superar a restrição 1 dos direitos e da cultura legal?

• litígios graduais

• juízes são graduais, casuístas

• pequenas mudanças antes das grandes

SINAIS POLÍTICOS

• como superar restrição 2 da política?

• legislação criada, mas ainda não interpretada

• sinais de apoio do executivo [amicus]

• sinais de apoiodo congresso [não se opor]

SINAIS SOCIAIS

• como superar a restrição 3 da implementação?

• aqui os argumentos da visão dinâmica tem a maior validação!

• independência, metáforas e fortalecimento

SUPERAR RESTRIÇÕES NÃO BASTA... OUTRAS MEDIDAS SÃO NECESSÁRIAS

• 1 incentivos [induzir] junto com a decisão como recompensa pela implementação

• 2 um os mais velhos e mias efetitos incentivo é o dinheiro [tentação dos dólares]

• 3 benefícios [privados] para sociedade e opinião pública

• 4 custos [apoio político às cortes para fazer as partes envolvidas perceberem que o custo de não cumprimento é mais caro do que o do cumprimento]

• 5 implementação pelo mercado e por suas instituições

• 6 usar as decisões da corte para busca ou liberação de fundos, além de obter o necessário apoio pessoal

• 7 a decisão é a perfeita desculpa política, pois obriga a implementação, mas não impede a desaprovação ideológica

• em suma, medidas para induzir cumprimento

CONCLUSÃO 1

• o que as condições sugerem sobre o papel das cortes?

• 1 as decisões das cortes não são necessárias para a mudança social

• as reformas acontecem fora das cortes

• as cortes não são independentes

• 2 as decisões das cortes não são suficientes para a mudança social

• as cortes não têm ferramentas de implementação

• as cortes requerem a existência de condições particulares [sociais, políticas, econômicas, institucionais, pessoais]

• se as variáveis das condições combinarem [great deal of change], ocorre a mudança

• se as variáveis das condições conflitarem, não ocorre a mudança

• somente quando ocorrer mudanças sociais, políticas e econômicas [visão progressiva] é que as restrições [visão conservadora] serão superadas

• a combinação das restrições [conservação] com as condições [mudança] permite verificar que as cortes estão mais presentes do que se pensa geralmente

CONCLUSÃO DA VISÃO CONSERVADORA

• limitação dos direitos fundamentais I

• falta de independência judicial II

• falta de mecanismos de implementação judicial III

• mudança raramente acontecerá

CONCLUSÃO DA VISÃO PROGRESSIVA

• amplos perecedentes legais [além do I]

• apoio político [além do II]

• apoio social [além do III]

• incentivos

• custos

• implementação do mercado

• implementação dos políticos [busca de fundos ou desculpas]

• assim, a mudança acontecerá