CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

2020/jul/26

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1. TEORIA DA NULIDADE [INCONSTITUCIONALIDADE]

SISTEMA AUSTRÍACO [KELSEN]
• com efeito constitutivo
• decisão com efeito negativo
• decisão com efeito ex nunc [prospectivo, futuro]
• decisão com efeito erga omnes
• vício de inconstitucionalidade no plano da eficácia
• inconstitucionalidade é anulável [graus de anulabilidade]
• lei inconstitucional existe, é válida e produz efeitos até decisão de anulação

SISTEMA AMERICANO [MARSHALL]
• com efeito declaratório
• decisão com efeito negativo
• decisão com efeito ex tunc [retroativo, passado, ab origine]
• decisão com efeito erga omnes
• vício de inconstitucionalidade no plano da validade
• inconstitucionalidade é nula e ineficaz [graus de anulabilidade]
• lei inconstitucional existe, mas desde o começo não é válida e nem produz efeitos

Brasil adotou o sistema de nulidade americano [Marshall]

Brasil relativizou a teoria da nulidade ao restringir seus efeitos [declaratório, negativo, ex tunc]

Trata-se da modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade [art.27, lei 9.868/99]

2. HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

1824
Outorgada
Centralismo, unitarismo, absolutismo
Poder moderador
Influência francesa
Religião católica oficial
Nenhum sistema de controle de constitucionalidade
Dogma da soberania do parlamento [direito francês]
Dogma da supremacia do parlamento [direito inglês]
Dogma da supremacia do poder moderador [imperador como chefe supremo da nação]

1891
Rui Barbosa [liberalismo]
Influência norte-americana
Presidencialismo
Federalismo
Republicanismo
Tripartição de poderes
Habeas corpus
Laicidade
Surgimento do controle difuso de constitucionalidade [direito norte-americano]

1934
Crise de 29
Movimentos sociais trabalhistas
Influência alemã [Weimar]
Influência italiana [fascismo]
Estado social
República, Federação, Tripartição, Presidencialismo, Representação mantidos
Controle difuso mantido
Surge a intervenção (Art.36)
Reserva de plenário (Art.97)
Senado participa do controle difuso (Art.52)

1937
Influência polonesa, fascismo
Francisco Campos
Parlamento fechado
Judiciário dominado
Direitos de liberdade enfraquecidos
Partidos extintos
Autoritarismo
Populismo [CLT e direitos sociais]
Controle difuso mantido
Hipertrofia do poder executivo enfraquece controle de constitucionalidade
Parlamento podia tornar sem efeito decisão do STF

1946
Redemocratização
Compromisso liberal e social
Livre-iniciativa com justiça social
Parlamentarismo nãoreferendado
Golpe militar interrompeu
Controle difuso mantido
Fim da hipertrofia do poder executivo e fortalecimento do controle de constitucionalidade
Pela primeir vez o controle de constitucionalidade concentrado (EC 16/65)
Possibilidade do controle concentrado estadual

1967
Concentração de poder
Ampliação do poder
Presidente da República
Segurança nacional
Controle difuso mantido
Controle concentrado mantido
Controle estadual mantido retirado

1969
Revolução
Golpe
Carta
AIs
Repressão
Autoritarismo
Controle difuso mantido
Controle concentrado mantido
Controle estadual restabelecido, mas para fins de intervenção

1988
Redemocratização
Influência portuguesa
República, Federação, Tripartição, Presidencialismo, Representação reconquistados
Eleições diretas
Amplos direitos fundamentais
Separação da ordem econõmica da ordem social
Controle difuso mantido
Controle concentrado mantido
Controle estadual mantido e ampliado
Ampliação dos legitimados (art.103)
Introdução da ADPF
Controle das omissões (ADO e MI)
Introdução da ADC (EC 3/93)
Mesmos legitimados ADC e ADI (art.103) (EC 45/04)
Efeitos vinculantes para ADC e ADI

3. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

Por ação (atuação positiva da norma inconstitucional)

Por omissão (atuação negativa de silêncio inerte legislativo)

Omissão relacionada com as normas constitucionais de eficácia limitada [aplicabilidade reduzida, dependente, parcial quase nula]

INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO FORMAL
• vício de competência inicial [autoridade]
• vício de processo legislativo [processual]

INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO MATERIAL
• vício de matéria
• vício de conteúdo

INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO DE DECORO PARLAMENTAR
• vício na formação da vontade no processo legislativo
• compra de votos para obtenção de apoio político no Parlamento
• art.55
• ADI 4.887
• ADI 4.888
• ADI 4.889

ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL
• Min. Marco Aurélio
• ADPF 347/15
• decisão da Corte Constitucional da Colômbia
• violação massiva e persistente de direito humanos e fundamentais
• falhas estruturais
• falência de políticas públicas
• necessidade de medidas urgentes normativas, administrativas e orçamentárias
• sistema penitenciário como "estado de coisas inconstitucional"

4. MOMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

PRÉVIO
• preventivo
• antes do projeto de lei virar lei
• fora ainda do sistema normativo
• exercício pelo legislativo [CCJ]
• exercício pelo executivo [veto]
• exercício pelo judiciário [MS por parlamentar alegando vício formal de projeto de lei ou PEC]
• não se admite discussão de inconstitucionalidade material no momento preventivo
• órgãos administrativos autônomos de controle [TCU, CNJ, CNMP] não exercem controle de constitucionalidade, mas podem afastar aplicação
• a não aplicação [diferente da decretação!] de normas inconstitucionais é obrigação de qualquer órgão ou poder estatal!

POSTERIOR
• repressivo
• já é lei
• dentro do sistema normativo
• exercício pelo legislativo [não aprova MP por inconstitucionalidade]
• exercício pelo executivo [deixar de aplicar norma inconstitucional]
• exercício pelo judiciário [controle de constitucionalidade]
• órgãos administrativos autônomos de controle [TCU, CNJ, CNMP] não exercem controle de constitucionalidade, mas podem afastar aplicação
• a não aplicação [diferente da decretação!] de normas inconstitucionais é obrigação de qualquer órgão ou poder estatal!

5. SISTEMAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

SISTEMA DIFUSO
• qualquer juiz
• qualquer tribunal
turma
câmara
seção
plenário
órgão especial
art.97
Súmula Vinculante 10
cláusula de reserva de plenário (full bench)
maioria absoluta

• de modo incidental
excepcional, defesa, aberto
cabível controle difuso via ação civil pública apenas como via incidental, prejudicial
não se pode usar ação civil pública como sucedâneo da ADI (RCL 633-6)

• conflito entre lei e constituição no caso concreto
• Marbury v. Madison, 1803, EUA
• a constituição sempre deve prevalecer no caso concreto em que existir conflito com lei
• supremacia hierárquica da constituição
• efeito ex tunc [sistema americano da teoria da nulidade] [modulação dos efeitos pode ser ex nunc]
• efeito inter partes
mutação constitucional do art.52
papel do senado não mais necessário para efeito erga omnes, cabendo apenas dar publicidade
tese do julgamento pode ter efeito erga omnes
teoria da transcendência dos motivos determinantes
RCL 4.335 [não admitiu mutação]
ADI 3.406 [admitiu mutação]
ADI 3.470 [admitiu mutação]
aproximação entre controle difuso e concentrado [abstrativização]
argumentos que justificam novo posicionamento: força normativa, supremacia, guardião constitucional, dimensão política das decisões do STF, coerência das decisões (CPC, 926)

SISTEMA CONCENTRADO
• STF
• TJ
• de modo principal [competência originária]
• conflito sobre constitucionalidade de lei em abstrato [em tese]