NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO

2020/jul/24

7. SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO

1 CONSTITUIÇÃO E SOCIEDADE
- Ferdinand Lassalle
- "O que é uma constituição?"
- Legitimidade social da Constituição
- Efetivo poder social refletido na Constituição
- Fatores reais de poder social expressos na Constituição
- Sem legitimidade social a Constituição é uma mera "folha de papel"

2 CONSTITUIÇÃO E POLÍTICA
- Carl Schmitt
- Constituição [decisão política fundamental]
- Lei constitucional [na constituição, mas não tratam de matéria fundamental]
- Legislador, cidadãos e autonomia privada > Constituição
- Quando a constituição se perde na política [politização excessiva], ela se torna uma Constituição-lei, sem qualquer diferença com outras leis ordinárias

3 CONSTITUIÇÃO MATERIAL
- O que define uma norma ser constitucional?
- Conteúdo
- Sistema brasileiro é misto [tratados equivalente à emenda constitucional]

4 CONSTITUIÇÃO FORMAL
- O que define uma norma ser constitucional?
- Forma
- Sistema brasileiro é formal

5 CONSTITUIÇÃO E DIREITO
- Hans Kelsen
- Dever ser
- Vontade humana
- Norma fundamental [lógica não positiva hipotética]
- Norma constitucional [jurídico positiva supremacia]

6 CONSTITUIÇÃO E CULTURA
- Constituição é produto cultural
- Mas também influencia a cultura
- Unidade total-fundamental de economia, sociedade, direito, filosofia, etc.
- Constituição > Legislador, cidadãos e autonomia privada
- Quando a política se perde na constituição [judicialização excessiva], sobrecarregando o judiciário e deixando pouco espaço ao legislador

7 CONSTITUIÇÃO E ABERTURA
- Constituição deve manter abeta ao seu tempo
- Condição de manutenção de sua força normativa
- Concepção procedimental

8 CONSTITUIÇÃO E SÍMBOLO
- Marcelo Neves
- A constitucionalização simbólica é o nome dado à distância dualista entre o texto legal e a realidade social
- Essa distância entre texto e realidade se manifesta de três formas
[a] confirmar valores sociais
[b] mostras ação estatal
[c] adiar conflitos sociais por meio de compromissos legais
- Concretização [Socieal e Judicial] X Simbolismo [Inefetividade, Ineficácia, Injustiça, Desigualdade]

8. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

1 ORIGEM
- Outorgada
Origem política
Imposta
Unilateralidade
Revolução
Carta

- Promulgada
Origem no povo
Democrática
Votada
Popular
Assembleia nacional constituinte
Soberania popular indireta

- Cesarista
Origem política e popular
Bonapartista
Ditatorial
Participação popular [plebiscito ou referendo distorcidos] apenas para ratificar/confirmar decisão política anterior

- Pactuada
Dualista [forças rivais]
Compromissória

2 FORMA
- Escritas
Instrumentais
Sistema codificado
Um único documento

- Costumeiras
Não escritas
Consuetudinárias
Sistema não codificado
Usos
Costumes
Jurisprudência
Convenções
Textos esparsos [tratados!]

3 EXTENSÃO
- Sintéticas
Concisas
Breves
Sumárias
Sucintas
Básicas
Enxutas
Só constituição material [assuntos fundamentais]

- Analíticas
Amplas
Extensas
Largas
Prolixas
Longas
Desenvolvidas
Volumosas
Inchadas
Todos os assuntos [formais], mesmos os que poderiam estar em leis infraconstitucionais

4 ELABORAÇÃO
- Dogmáticas
Sistemáticas
Escritas
Organização do Estado

- Históricas
Tempo
Tradição
Costume
Não escrita

5 ALTERAÇÃO
- Mutabilidade, estabilidade, consistência
- Rígidas
processo de mudança mais difícil do que normas infraconstitucionais

- Flexíveis
processo de mudança igual às normas infraconstitucionais

- Semirígidas
material = rígida
formal = flexível

- Fixas
Só podem ser alteradas por um poder de hierarquia superior [revolução]
Valor histórico das constituições

- Imutáveis
Permanentes
Graníticas
Intocáveis
Inalterável
Relíquias históricas

6 SISTEMATIZAÇÃO
- Unitárias
Reduzidas
Um só código sistemático

- Variadas
Vários textos e documentos esparsos [tratados!]
Decreto legislativo 186/08, pessoas com deficiência
Decreto legislativo 261/15, pessoas cegas, OMPI
Emenda constitucional 91/16, desfiliação sem perda do mandato [infidelidade partidária]

7 IDEOLOGIA OU DOGMÁTICA
- Ortodoxa
Uma só ideologia

- Eclética
Compromisso
Dualista
Conciliação
Pacto
Cooperação

8 CORRESPONDÊNCIA À REALIDADE POLÍTICA
- Relação entre política e constituição
- Normativas
Poder disciplinado
Poder subordinado
Democracia

- Nominalistas
Nominativas
Nominais
Textos jurídicos de limitação e controle do poder político
Texto jurídico não tem correspondência com fatores reais do poder
Quase autoritarismo

- Semânticas
Texto jurídico como mero reflexo e intrumento do poder político
Donos do poder e elites
Autoritarismo

9 SISTEMA
- Sistema de regras
Positivismo

- Sistema de princípios
Pós-positivismo

10 FUNÇÃO
- Provisória
Pré-constituição
Constituição revolucionária
Definição constitucional
Definição do novo político
Eliminação do antigo político

- Definitivo
Constituição de assembleia constituinte
Não revolucionária

11 DECRETAÇÃO
- Heterônomos
Constituições decretadas por outros estados
Ou por organizações internacionais

- Autônomas
Constituição decretada pelos próprios Estados

12 CONTEÚDO
- Garantia
Liberal
Negativa
Igualdade formal
Direitos civis e políticos
Garantir liberdades
Estado mínimo absenteísta
Limitar o poder autoritário

- Balanço
Um degrau de evolução socialista

- Dirigente
Social
Positiva
Igualdade substancial
Direitos sociais, econômicos e culturais
Intervenção
Projeto de estado

13 EXPANSIVAS
- Ampliação dos direitos humanos e fundamentais
- Cláusula de abertura constitucional

14 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
- Origem popular [promulgada]
- Forma escrita [codificada]
- Extensão analítica [formal]
- Elaboração dogmática [escrita codificada]
- Alteração rígida [processo mais difícil]
- Sistema unitário [reduzida, codificada]
- Ideologia eclética [compromissória]
- Correspondência com a política, pretende ser normativa [mas é nominalista quase semêntica!]
- Sistema de princípios [pós-positivismo]
- Função definitiva [não revolucionária]
- Decretação autônoma [próprio Estado]
- Conteúdo social, garantia com dirigente [liberdade e limitação via projeto estatal]

10. HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

1824
Outorgada
Centralismo, unitarismo, absolutismo
Poder moderador
Influência francesa
Religião católica oficial

1891
Rui Barbosa [liberalismo]
Influência norte-americana
Presidencialismo
Federalismo
Republicanismo
Tripartição de poderes
Habeas corpus
Laicidade

1934
Crise de 29
Movimentos sociais trabalhistas
Influência alemã [Weimar]
Influência italiana [fascismo]
Estado social
República, Federação, Tripartição, Presidencialismo, Representação mantidos

1937
Influência polonesa, fascismo
Francisco Campos
Parlamento fechado
Judiciário dominado
Direitos de liberdade enfraquecidos
Partidos extintos
Autoritarismo
Populismo [CLT e direitos sociais]

1946
Redemocratização
Compromisso liberal e social
Livre-iniciativa com justiça social
Parlamentarismo nãoreferendado
Golpe militar interrompeu

1967
Concentração de poder
Ampliação do poder
Presidente da República
Segurança nacional

1969
Revolução
Golpe
Carta
AIs
Repressão
Autoritarismo

1988
Redemocratização
Influência portuguesa
República, Federação, Tripartição, Presidencialismo, Representação reconquistados
Eleições diretas
Amplos direitos fundamentais
Separação da ordem econõmica da ordem social