AULA 004
21 DE FEVEREIRO DE 2017
INTRODUÇÃO AO DIREITO - IED
DIREITO COMO SABER DOGMÁTICO
DECIDIBILIDADE
UNIDADE DO SABER DOGMÁTICO
IDENTIFICAÇÃO DO DIREITO COMO NORMA
CONCEITO DE NORMA
- Tendência do jurista ver seu saber como uma ciência dogmática
- O saber jurídico é mais amplo do que um estrito saber dogmático
- Direito-ciência: teoria do ordenamento
- Direito-objeto: repressão e punição da sociedade
- Estado garantidor e regulamentador X Sociedade
- Política X Economia
- Cidadão X Burguês
- Novo direito para uma nova sociedade; sem punição e aconselhamento; organismos internacionais e empresas multinacionais
- De saber eminentemente ético, nos termos da prudência romana, o saber jurídico atingiu sua forma atual de de saber tecnológico
- Ciência dogmática do direito: ordenar, interpretar e decidir; Tudo isso é argumentação e persuasão para a decisão e não teoria; São orientações (classificações), recomendações (fenômenos históricos e sociais) e exortações (valores); Ciência do direito como ciência dogmática e tecnológica
- A ciência dogmática cumpre as funções típicas de uma tecnologia (função pedagógica -formar e conformar e institucionalizar a tradição jurídica para ver a sociedade de tal forma- e social (de desencargo) -delimitam um campo de soluções, isolando-o, nas quais temas são inseridos, mas outros neutralizados e excluídos, desviados da atenção-)
- As funções da tecnologia criam condições para a ação e decisão (todos os problemas sociais ganham um tom técnico e tecnológico)
- Fechado a problematizações de seus pressupostos e fundamentos para cumprir suas funções de ação e decisão
- Grécia e Roma: saber prático vinculado à verdade;
Modernidade: saber prático vinculado à provocação e interpelação da vida social, ocultando-a e manipulando-a para dela extrair o máximo de eficácia e produtividade (saber jurídico dogmático e tencológico semelhante às tecnologias industriais capitalistas); cálculo de resolver os conflitos de modo eficiância, ou seja, com a menor perturbação social possível
- Interação entre investigações zetéticas e dogmáticas quando os conceitos assumem sua historicidade e tornam-se problemáticos na teoria do ordenamento e na teoria da interpretação e na teoria da decisão e da doutrina
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- Seja qual for o objeto da ciência jurídica dogmática e tecnológica, a decidibilidade sempre estará envolvida
- Ciência > alternativa verdadeiro e falso > problema da verdade > validade erga omnes > intenção de verdade como verificação intersubjetiva > referência à realidade de forma descritiva ou prescritiva > informação sobre a realidade > é possível enunciados verdadeiros sem informação sobre a realidade (formais); da mesma forma que é possível enunciados informativos que não sejam verdadeiros (formais); risco de fracasso dos enunciados científicos, sempre refutáveis
- Direito positivo não é criação da decisão legislativa (causalidade), mas imputação da validade do direito a certas decisões (legislativas, administrativas e judiciárias); sua positividade se modifica a todo instante
- O direito não nasce do legislador, mas sua decisão apenas escolhe uma possibilidade de regulação do comportamento em detrimento de outras, que não desaparecem, mas permanecem presentes e à disposição para qualquer mudança
- Isso significa uma modificação do status científico da ciência do direito. Não o que sempre foi ou o que pode ser direito, mas sim o que deve ser direito (imputação). Não se trata de verdade, mas decidibilidade. Enunciados assim não são verificáveis nem refutáveis. Sua verdade e validade está na sua relevância prática diretiva como instrumento para obtenção de decisões.
- Como os dogmas do saber jurídico dogmático e tecnológico (decisão) são legitimados e fundamentados? Correlação funcional entre dogmática e zetética. As questões jurídicas dogmáticas exigem justificação, legitimação e fundamentação por meio da zetética, tornando-a inevitável. Nesse sentido, o jurista é especialista não apenas em questões dogmáticas (prisão e interpretação metodológica), mas também zetéticas (liberdade e abertura - interpretação filosófica).
- Não adianta excluir as questões zetéticas (Kelsen);
Não adianta reduzir a dogmática à zetética (sociologismos e psicologismos); Não adianta dogmatizar a zetética (marxismo-leninista); Zetética e dogmática torna-se, na prática, transição entre ser e dever-ser.
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■ TEORIA DO ORDENAMENTO - DOGMÁTICA ANALÍTICA
- decisão: relação hipotética entre conflito e decisões; determinar as condições de adequação formal entre conflito hipotético e decisões hipotéticas; determinar as possíveis decisões analíticas para um possível conflito
- ser humano: com necessidades e interesses; que podem ser compatíveis ou incompatíveis
- ciência do direito: sistematização de regras para possíveis decisões
- conclusão: analista e formalista
■ TEORIA DA INTERPRETAÇÃO - DOGMÁTICA HERMENÊUTICA
- decisão: relevância e significado e sentido
- ser humano: ação tem relevância, significado e sentido
- ciência do direito: atividade interpretativa e compreensiva do comportamento humano
- conclusão: hermenêutica
■ TEORIA DA DECISÃO - DOGMÁTICA DA DECISÃO
- decisão: relação hipotética entre conflito e decisões; para além da adequação formal e analítica
- ser humano: dotado de funções; adaptação, evolução e transformação do ambiente
- ciência do direito: investigação das normas de convivência para a decisão; sistema explicativo do comportamento humano controlado por normas
- conclusão: empírico
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- A dogmática prepara as condições da decisão para que ela não apareça, ou melhor, nunca apareça como puro arbítrio, mas decorra de uma identificação e construção sistemática de conceitos e teorias
- Entre o direito (norma geral abstrata) e a sociedade (caso particular concreto) há uma distância (resultante da própria ciência do direito enquanto dogmática e tecnologia) preenchida pela mediação do procedimento de aplicação (métodos de interpretação)
- A aplicação exige a identificação do direito, da qual se ocupa o pensamento dogmático, o qual é um dado que não pode ser negado como ponto de partida, mas necessita ser identificado; o ponto de partida ou a premissa é o direito como um dado objetivo; onde buscá-lo? na justiça? na razoabilidade? no poder público estatal?
- Encontrado o ponto de partida, a premissa, o princípio, a norma, começam as indagações dogmáticas para relacionar o caso con a norma. Decompor o todo em suas mínimas partes por distinções e classificações (análise); encontrar as mínimas partes que resolvem o problema do caso e integrá-las num sistema (regressão); desvincular tais partes de outras partes (diferenciação), mas, ao mesmo tempo, conectá-las (ligação) com outras partes
- O fundamento de todo o sistema não é evidente, mas um problema, uma dúvida permanente, que, em razão da decidibilidade, deve ser resolvido, mas nunca solucionado definitivamente; o jurista terá diante de si sempre os problemas e a dúvida! O sistema sempre terá dentro de si as relações entre diversas normas e o princípio aglutinador fundamental será sempre um problema que, se nunca for solucionado, ao menos será decidido!
- Todos os sistemas construídos pela ciência do direito enquanto dogmática e tecnologia só adquirem pleno sentido quando referidos ao problema da justiça (correlação funcional entre dogmática e zetética!), mesmo que tente ocultar tais referências a valores axiológicos!
- Estudar direito significa saber todos os procedimentos de identificação do direito (conceitos e princípios fundamentais) que, em última análise facilitam a aplicação e tornam possível a solução\decisão dos conflitos sociais
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■ KELSEN
- Objeto central da ciência jurídica
- Comportamentos humanos só são conhecidos quando regulados por normas
- Comportamentos humanos: significados subjetivos e objetivos
- Significado objetivo dos comportamentos humanos dados pela norma
- Ciência jurídica deve descobrir e descrever o significado objetivo que a norma confere ao comportamento
- O direito é um conjunto sistemático e hierárquico de normas (norma fundamental), cujo significado cabe à ciência jurídica determinar
■ JHERING
- Direito como conjunto de normas (conceito de norma) coativas (conceito de coação, imposição, imperatividade) válidas num Estado
- Conteúdo da norma é sempre prático (orientação da ação)
- Norma jurídica como um imperativo abstrato dirigido ao agir humano
■ CORRELAÇÃO FUNCIONAL DOGMÁTICA E ZETÉTICA
- O que é norma jurídica? O direito pode ser concebido como um conjunto de normas? Perguntas zetéricas. Mais uma vez a correlação funcional entre dogmática e zetética
■ ENFOQUES DA NORMA JURÍDICA
- Norma proposição: não interessa quem fez e nem para quem foi feita a norma; só diz como deve ser o comportamento; autonomia e vida própria no sistema de normas; norma hipotética que preve a sanção
- Norma prescrição: vontade impositiva do dever ser; análise da vontade que prescreve a norma; a vontade deve ser legítima, ter autoridade e força... vontade institucionalizada apta a comandar
- Norma comunicação: norma como fenômeno complexo de comunicação; emissor, mensagem, destinatários, etc. teoria das fontes, teoria dos direitos subjetivos, teoria das obrigações, etc.
- Conceito de norma como centro organizador fundamental da dogmática jurídica; todas as instituições sociais como conjuntos de comportamentos discplinados e delimitados normativamente!
■ SOCIEDADE COMO NORMA
- O jurista capta a sociedade normativamente, ou seja, como ordem
- Sociedade > Interações > Comportamentos > Relações > Comunicações > Expectativas de comportamentos > Complexidade e desilusões > Seletividade > Contingência > Estrutura > Tempo
- Duração (generalização das leis científicas adaptativas que descrevem a normalidade; causalidade)
- Duração (generalização das leis jurídicas não adaptativas contrafáticas que prescrevem a normalidade; imputação)
- Exemplos da refeição à mesa e do trânsito
- Interdependência da causalidade e da imputação; imputação sem causalidade gera anomia! a validade exige um mínimo de eficácia!
| FERRAZ JR, Introdução ao Direito, 2015, Universalidade do fenômeno jurídico, p.57-77. |
