AULA 003
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO - IED
16 DE FEVEREIRO DE 2017
PRIMITIVOS I: TUDO JUNTO E MISTURADO
PRIMITIVOS II: CADA UM NO SEU QUADRADO
HISTÓRIA DA CIÊNCIA DO DIREITO (DOGMÁTICA)
■ PRINCÍPIO DO PARENTESCO
- Explicação de todas as estruturas e relações sociais
- Todos sã parentes
- Só se é alguém pela pertinência parental
- Alternativas de comportamento: ou isto ou aquilo; tudo ou nada
- Uma única ordem: a querida pela divindade sagrada
- Não é uma ordem criada, mas querida
- O ser humano não produz nem modifica a ordem querida sagrada
- Não se trata de sua vontade, mas sim de sua obediência
- Tradição judaica e cristã
- Direito como uma forma rígida
- Ou estamos dentro da ordem ou fora dela (contraventor)
- Direito confunde-se com os modos de agir do povo (folkways) ou costumes
- Direito como uma forma rígida é atenuado pela aplicação dos sacerdotes e juízes como guardas do direito
- Existência, guarda, aplicação e saber do direito não são separados, mas confundem-se; tudo junto num todo homogêneo indivisível
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■ PRINCÍPIO DA AUTONOMIA\SEPARAÇÃO
- Mercados e comerciantes começam a se expandir com relação ao parentesco
- A política começa a se autonomizar com relação à religião e outros domínios
- A autonomia da política transforma o direito
- O direito passa a ser manifestação de vontade humana
- Política e direito como ordem humana e não mais sagrada
- O direito atravessa todos os setores da sociedade sem confundir-se com eles
- O direito também ganha autonomia junto com a política
- O contraventor deixa de estar fora do direito ou fora da comunidade
- O contraventor pode invocar o mesmo direito que o outro invoca dentro da comunidade, da cidade, da política
- Formas de jurisdição: juízes, tribunais, partes, advogados...
- Procedimentalização do direito
- Surge o grupo especializado de juristas com sua linguagem própria
- Arte de conhecer, elaborar e trabalhar com o direito
- Conhecimento do direito como algo separado e diferenciado com relação à política, à religião, à economia...
- Distinção direito-objeto e direito-ciência é uma abstração que torna possível o acolhimento de pretensões diferentes (acusação, defesa e decisão)
- Existência, guarda, aplicação e saber do direito separados, cada um no seu quadrado!
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■ ROMA
- Fundação de Roma; Expansão na forma de império
- Direito, jus, como fenômeno de ordem sagrada imanente
- Direito como exercício da atividade ética, da prudência, virtude moral do equilíbrio e da ponderação no julgar
- Roma, direito como juris-prudência
- Jurisprudência romana como um quadro regulativo geral (direito pretoriano, edito dos pretores, fórmulas), mas ainda não como uma espécie de saber teórico
- Apenas no império pe que aparece a possibilidade de uma teoria jurídica através do acúmulade respostas dada pela jurisprudência (responsa, principia, regulae)
- Recurso a instrumentos teóricos gregos (retórica, gramática e filosofia)
- Roma = fronesis + scientia, ars, episteme, techne (dialética = discursos capazes de fundar um diálogo comum e coerente)
- Dialética = exercício da palavra; método de aargumentação, opiniões e refutações, crítica; provas; lógica da verdade procurada
- Problema > Possibilidades de solução > Pontos de apoio textuais para argumentação
- Abastrair o caso, razões favoráveis e desfavoráveis (dialética), ampliação para uma regra geral = modo característico do pensamento jurisprudencial
- Técnicas dicotômicas de conceitos sob a forma de pares
- Juristas apelaram à gramática grega (nomina, gêneros, espécies)
- A dogmática deixa de ser parte imanente da ordem jurídica para servir de mediação entre esta e as decisões jurisprudenciais
- Distinção entre questões de fato e de direito (metafísica) e centralidade da interpretação; aplicação do direito toma um sentido autêntico
- Função política; autoridade como fundamento legitimante da relação de obediência; preservar a fundação de Roma, mantendo-a sempre presente e aumentando-a; autoridade como auctoritas = aumentar a fundação; autoridade dos vivos depende da tradição de culto aos antepassados; ter autoridade significa capacidade de arcar com o peso de aumentar a fundação; auctoritas e gravitas!
- Auctoritas = passado, autoridade X Potestas = fazer futuro, poder
- Teoria jurídica romana = manifestação autoritária dos exemplos e dos feitos dos antepassados e dos costumes tradicionais daí derivados; os gregos só se tornaram autoridades do passado em virtude dos romanos!
- Teoria jurídica romana como fundamento (teórico dogmático) do certo e do justo e não apenas orientação para ação como na grécia com sua prudência
- Roma = Fundação de Roma + Saber jurídico abstrato e generalizável + Saber universal passível de expansão da fundação
- RESUMO = direito como fenômeno de ordem sagrada; direito como imanente à vida e à tradição romana; conhecimento ético e prudente do direito.
■ IDADE MÉDIA
- Cristianismo: religião diferente da política
- Antiguidade = política; ser humano como animal político
- Idade média = sociedade; gregariedade e dignidade humana; salvação através da lei e da ordem divinas obedecidas pelo lívre-arbítrio (consciência)
- Direito sagrado; sacralidade transcendente (diferente de roma que ira imanente; aumentar a fundação)
- Nova prudência: divina e humana
- Ciência do direito; Bolonha e universidade; dogmaticidade do direito; resenha crítica do digesto de justiniano: littera boloniensis como manual universitário
- Trivium: gramática, retórica e dialética; glosa gramatical e filológica; glosadores; contrarietates, controversia, dissentio, ambiguitas, solutio
- Ciência do direito como disciplina universitária
- Ensino baseado em livros manuais com autoridade
- Cânones: Corpus juris civilis de Justiniano e Decretum de Graciano e decretos papais
- O jurista ia além em busca dos princípios capazes de organizar estes corpus
- Igreja romaniza-se e faz do nascer, morrer e rescuscitar de Cristo uma nova fundação e início e daí deriva sua auctoritas; a Igreja greciza-se, misturando fundação com a razão e a verdade.
- A institucionalização da Igreja em Roma, faz com que ela tenha contato com a Grécia; cristianismo como mistura de judaísmo, roma e grécia!
- Igreja = auctoritas, passado X Príncipes = potestas, futuro
- Dogmática = autoridade romana e verdade bíblica
- Dogmas = autoridade + razão
- Littera boloiensis = ratio scripta, fundamento de todo direito
- Teoria do direito medieval = fronesis grega + prudência romana + poder potestas político dos príncipes = tecnicização do direito como instrumento político de orientação da ação
- Dogmática jurídica = técnica formal conceitual = objetivação e neutralização = juristas como auxiliares da criação do estado moderno racional = do mesmo modo que os canonistas construíram a igreja por meio do direito canônico
- Pensamento jurídico em torno do poder potestas real; utilização do direito romano como mecanismo de organização e centralização
- Rei; soberania; fundamento divino; verdade una; direito uno, poder político uno; a potestas-rei deriva da auctoritas-deus
- Poder político limitado pelo direito dogmático e pelo fundamento divino com um sentido ético de busca do bem comum
- RESUMO: direito como fenômeno de ordem sagrada; direito como uma dimensão transcendente, prudencial e dogmática ligada ao cristianismo; texto legal e texto bíblico; direito como origem divina que deve ser recebido, aceito e interpretado pela exegese bíblica.
■ MODERNIDADE I, SISTEMAS FILOSÓFICOS
- Direito não sagrado e não ético = racionalização e formalização!
- Auctoritas e ratio ligadas ao texto e à interpretação e pontos de partida da argumentação não são eliminados, mas aumentados na exegese jurídica
- Humanismo renascentista abre a porta para a ciência moderna no direito
- Modernos; sobrevivência em sociedades complexas e na natureza ameaçadora exige soluções jurídicas técnicas
- Pensamento jurídico + Pensamento sistemático! = Modernidade
- Glosadores asistemático X Nova noção de sistema
- Sistema = problema da certeza, do conhecimento; teoria do conhecimento como fundamentação dos conhecimentos; autonomia das ciências na modernidade
- Wolf, Lambert, Pufendorf, Thomasius, Kant, Lutero, Descartes, Galileu, Maquiavel, Robespierre
- Verdade grega, Auctoritas romana, Revelação cristão: agora Revolução como fundação como ação\fazer política presente (não passado romano) e nova!
- Dominium e societas = unidade entre estado e sociedade; pactum e majestas; contratualismo e estado de natureza como eliminação dateleologia na ação e da prudência na ação; sistema e direito como técnica de convivência racional
- Relação entre teoria e prática; mecânica clássica; física geral da socialização
- Mas, muito mais teoria do que prática; distância, fracasso, impasse, dilema; teoria jurídica dogmática é ou não ciência? Crítica da racionalidade sistemática; romantismo; história, culturas, etc.
- RESUMO: RESUMO: direito não mais sagrado; não mais imanente nem transcendente, mas sim racional; conexção da razão com o sistema: pensamento sistemático; reconstrução racional das regras de convivência; tudo isso leva ao estado moderno, construído com base na teoria universal do direito; dilema do esquecimento da realidade e críticas à racionalidade sistemática
■ MODERNIDADE II, SISTEMAS POSITIVISTAS
- Direito cada vez mais escrito (direito comum escrito; estado absolutista)
- Problema da hierarquia das fontes (leis, costumes, direito romano)
- Problema da interpretação cresce ainda mais
- Jus commune (comum) X Jus propium (particular)
- Direito escrito = transformação no seu modo de conhecimento
- Soberania (nação) + Separação de poderes (separação de política e direito) + Privilégio da lei como fonte (mutação constante) e Direito como sistema de normas postas (vontade, força, autoridade constituída e decisão da decisão e das premissas da decisão; fechado, completo, perfeito, acabado) = POSITIVISMO!
■ ESCOLA DA EXEGESE
- respeito quase mítico à lei
- espírito napoleônico
- legalismo
- direito como algo disponível, maleável, manipulável, técnico e adaptável numa sociedade industrial
- revolução francesa
- técnica poiética revolucionária
■ ESCOLA HISTÓRICA
- direito como fenômeno histórico e problema da mutabilidade jurídica
- Hugo, Savigny e Puchta
- não códigos, mas doutrina
- seleção das fontes históricas
- sistema jusnaturalista de roupagem nova
- pensamento conceitual, lógico e abstrato
- aumentou abismo entre teoria e prática
- paradoxo de uma proposto histórica acabar em atividade teórica negativa da própria história
- paradoxo aparente, pois o homem faz história no sentido de qualquer atividade de fabricação ou produção, ressaltando o direito vigente
- trata-se portanto do saber dogmático do direito vigente face à sua história, mas sempre ressaltando o direito vigente!
- Cada vez mais a tarefa do jurista torna-se dogmática e positivista no sentido de restringir-se à estatalidade da lei vigente
■ JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS
- sistema fechado, completo, perfeito, acabado, sem lacunas; lógica, dedução, abstração, generalidade, totalidade fechada, interpretação!
■ JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES
- sistema fechado, completo, perfeito, acabado, sem lacunas, mas não mais lógico, dedutivo, abstrato, genérico
- recuperação do conceito de finalidade e de interesse
- dualidade entre sistema exterior e sistema interior (interesse)
- sistema fechado e sem lacunas como uma ficção per definitionem (de direito ou de fato? não interessa, apenas exceção)
■ ESCOLA DO DIREITO LIVRE
- Direito = Sistema = Subsunção
- regras jurídicas referidas a princípios e daí deduzidas
- premissas maior e menor e decisão = conceitos abstratos
- emancipação das necessidades
- neutralização dos interesses
- autonomia do poder judiciário da política
- abstração e liberdade do intérprete para novas interpretações
- tradição dos manuais e dos esquemas binários
- CONCLUSÃO: dupla abstração: sistema jurídico diferencia-se de outros sistemas; ciência dogmática conceitual abstrata; tudo o que é jurídico passa a ser referido ao próprio direito por meio de abstrações, tendo sempre como referência o direito positivo
■ HOJE - ATUALIDADE
- Mixagem ingênua e inconsciente
- Mistura de métodos dedutivos do jusnaturalismo com positivismos
- O jurista fica perdido entre a ordem teórica de conceitos gerais obtidos por abstração lógica ou moldados historicamente e mantidos pela tradição
- Conservar a lei posta, sistematizá-la, interpretá-la e direcioná-la para a solução dos conflitos e proteção de todos!
| FERRAZ JR, Introdução ao Direito, 2015, Universalidade do fenômeno jurídico, p.29-56. |
