AULA 008
23 DE MARÇO DE 2017
INTRODUÇÃO AO DIREITO - IED
VALIDADE OU VERDADE
ELEMENTOS DO ORDENAMENTO
ESTRUTURA DO ORDENAMENTO
SISTEMA DINÂMICO
TEORIAS DOS ELEMENTOS
TEORIAS DA ESTRUTURA
TEORIAS DA VALIDADE
TEORIAS DA UNIDADE
CONCLUSÃO
- jornaleiro = não se trata de uma norma jurídica; mencionar uma prescrição; descrever a prescrição; proposição jurídica de kelsen; verdadeira ou falsa; verdade não corresponde à validade;
- guarda de trânsito = trata-se de uma norma jurídica; prescrever uma prescrição; estabelecer uma relação; norma de kelsen; validade ou invalidade; validade não corresponde à verdade; validade da norma depende do ordenamento no qual está inserida, ou seja, depende da relação com as demais normas
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- ordenamento
- conjunto de normas
- mas não apenas normas
- classificações, definições, preâmbulo, exposição de motivos
- portanto, conjunto de elementos normativos e não normativos
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- ordenamento
- é uma estrutura
- conjunto de regras de organização e disposição das normas
- que determinam as relações entre os elementos (umas com as outras)
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■ SISTEMA NORMATIVO
- elementos + estrutura = ordenamento como sistema
- complexo composto da estrutura dos elementos
- ordenamento é sistema
■ ORDENAMENTO COMO SISTEMA DINÂMICO
- sistema > ordenamento > estrutura > elementos
- hierarquia das normas
- normas superiores e normas inferiores
- estamos estrutura
- regras de subordinação e de coordenação
- tais regras não são normas
- não são elementos não normativos
- elas são regras estruturais do ordenamento
- a dogmática capta o ordenamento como sistema para decidir conflitos
■ REGRAS ESTRUTURAIS HIERÁRQUICAS
- regra estrutural hierárquica da lei superior
- norma que dispõe sobre outras normas
- regra estrutural hierárquica da lei posterior
- normas do mesmo escalão
- prevalece a norma que apareceu no tempo por último
- regra estrutural hierárquica da lei especial
- norma especial revoga a geral no que dispor especificamente
■ SISTEMA NORMATIVO DINÂMICO
- normas dentro de um processo de contínua transformação
- promulgação
- vigência
- revogação
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■ KELSEN
- normas
■ REALE
- normas, fatos, valores
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■ KELSEN
- lógica formal (descrita pela ciência do direito)
■ REALE
- dialética (implicação e polaridade)
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■ VALIDADE, VALOR E VALORES
- validade, valor, origem econômica (exemplo dinheiro)
- filosofia dos valores
- as coisas são (ser), os valores valem (dever ser)
- o ser é, o valor vale
- valores são relacionais = relatividade (valer em relação a algo)
- problema da busca de valores absolutos
- se a norma vale, vale em relação a algo, para algo
- que algo?
■ VALIDADE SEMÂNTICA
- ross
- validade na autoridade aplicadora
- dizer que uma norma é válida é dizer que ela é aplicada pelos tribunais com a consciência de sua obrigatoriedade
- signo e objeto = norma e comportamento de aplicação
- crítica de kelsen = validade depois da experiência da aplicação
- validade confunde-se com faticidade
■ VALIDADE SINTÁTICA
- kelsen
- a dogmática deve informar se uma norma vale ou não antes e não depois
- signo e signo = norma e norma em relação de subordinação
- sistema, elementos, estrutura e hierarquia
- validade não se confunde com fatividade
- norma é por definição contrafática
- fato ocorrido não se confunde com a validade da ocorrência (ex. futebol)
- norma fundamental e hierarquia
■ VALIDADE PRAGMÁTICA
- ferraz jr.
- escapar do formalismo de kelsen sem cair em ross
- signo e usuários = emissor e receptor
- relação de autoridade imunizada (fundamentada)
- espera confirmar, admite negar, não suporta desconfirmar
- norma válida se imunizada/fundamentada por outra norma
- não é formal pois remete aos usuários
- não é semântica pois não exige aplicação
- validade condicional (sem fins, retrospectiva, como se formar as
hierarquias)
- validade finalística (com fins, prospectiva, como atuam os princípios)
- direito e moral = ocorrência simultânea da condicional (legislar) e da finalística (dhs)
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■ FUNÇÕES DO FUNDAMENTO
- sistema como uma unidade e como fundamento de validade
- as partes (elementos e estrutura) organizadas por um princípio
- as partes (elementos e estrutura) organizadas por um fundamento
- funções do fundamento (ponto de Arquimedes!)
- definir um espaço (ideia de limite; o que está dentro e o que está fora)
- organizar os elementos de dentro e os de fora
- legitimar ação de expansão (interpretação dos elementos de fora de acordo com os elementos de dentro)
- resultado = sistema como um todo homogêneo, perfeito, coerente
■ KELSEN
- norma fundamental
- intuitivamente simples, mas teoricamente difícil de ser caracterizada
norma? ato-fato de poder? histórica? lógica?
- fundamento dá, ao mesmo tempo, unidade, validade e coerência!
- norma fundamental básica hipotética pressuposta pela razão (não posta)
- grundnorm; primeira, suprema, sem relação com outras, pura
- sem conteúdo ético ou empírico
- formal, epistemológica, idealista (racionalista)
- a norma é válida no ordenamento válido porque postulamos como válido
- tautologia lógica
- fundamento dá, ao mesmo tempo, unidade, validade e coerência!
- pré-condição do pensar o direito dogmaticamente
- condição transcendental do pensar
- a NF, quando reconhecida pelo jurista, posibilita que ele pense e raciocine juridicamente
■ HART
- norma (última) de reconhecimento
- nem válida, nem inválida, apenas existe/usada (não é pressuposta)
- reconhecer as normas como pertencentes ao sistema
- do ponto de vista externo, um dado objetivo
- do ponto de vista interno, algo que se assume
■ BOBBIO
- norma fundamental não relacional é impossível
- propõe a identificação da norma última com um ato de poder
- NF posta por poder fundante constituinte
- NF caracterizada pela efetividade/validade
- ou o poder se impõe ou não é fundante e não tem NF
- primeiro ato de poder onde positividade e validade coincidem
- cada vez que descemos mais na pirâmide, mais positividade e validade se distanciam (como no caso de um juiz norma individual posta e que pode não ser válida)
■ FERRAZ JR. (LACUNAS, GOLPES, REVOLUÇÃO)
- validade (estrutura sincrônica) e imperatividade (funções diacrônicas)(situações de fato institucionalizadas por regras e não meras situações de força; regras estruturais de calibração e ajustamento) são diferentes (ex. do tribunal de nuremberg)
- elimina unidade
- elimina pirâmide
- sistema circular de competências (ex. do poder constituinte e do STF)
- séries de validade finitas e não infinitas
- quando e como interrompemos a série?
- questão da norma-origem e questão da decisão final
- regras de calibração, de ajustamento, funções diacrônicas de adaptação são exemplificadas pela geladeira e seu funcionamento calibrado pelo termostato (entre o valor dever ser e o valor ser, opera o sistema)
- no caso de nuremberg, mudou-se o padrão de funcionamento da legalidade para a legitimidade
- regras de calibração do sistema jurídico: tribunais, doutrina, política, moral, religião, etc.
- estabilidade dinâmica autopoiética (sistema adaptando-se aos ambientes)
- regras de calibração <> lacunas (solução e adaptação do sistema)
- problemas do sistema: interno lacunas e externo golpe [soberania como poderes supremos] (agamben junta um no outro com o conceito de exceção!)
- mudar o padrão de funcionamento no caso das lacunas e dos golpes para que o sistema mantenha-se intacto (da legalidade, para legitimidade; da legitimidade par legalidade; da legalidade para efetividade, etc.)
- revolução = sobrecarga de informações do ambiente impossíveis de serem internalizadas e calibradas no sistema, destruindo-o
- o sistema não troca seu padrão de funcionamento, mas deixa de funcionar não bastamudar a constituição, mas também o funcionamento do sistema
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- Captar o direito como um todo homogêneo, enquanto um conjunto estático, foi possível graças a conceitos estáticos como as grandes dicotomias (público e privado, objetivo e subjetivo e positivo e natural).
- Era, porém, preciso outro conceito que permitisse à ciência jurídica captá-lo em sua dinâmica. Tal conceito é o de ordenamento.
- a concepção do ordenamento como sistema é da modernidade
- nasce no século 16
- consolida-se no século 18
- grande repercussão no século 19
- ordenamento como sistema e nascimento do estado moderno
- (dá para analisar o estado e o direito a partir das funções do fundamento)
- da mesma forma, conectar ambos com o liberalismo (e seus núcleos moral, político, jurídico e econômico)
- enfim, analisar tudo isso a partir da modernidade enquanto projeto civilizatório (nacional, internacional, regional, universal e global; até mesmo, soando quase como ficção científica, interplanetário; afinal de contas, a última fronteira espacial é marte!)
- estado moderno = organização burocrática (weber; racionalidade legal) e soberania (maquiavel, bodin, hobbes; centralização, unidade, força; territorialidade e poder disciplinar sobre o povo; povo como sujeito de demandas, mas também como objeto dos gavornos; organizar o trabalho e servir ao desenvolvimento do capitalismo; economia política; estado e estatística)
- estado moderno + positivação = sistema normativo dinâmico
- direito posto por decisão e também vale por decisão
- possibilidade de maior manipulação do que pode ou não ser reconhecido como direito, ou seja, o que pode ou não estar dentro do sistema
- ordenamento são sistema dinâmicos
- possuem vários padrões de funcionamento (calibração)
- não são homogêneos, mas são coesos
- não há unidade, mas séries normativas plurais
- hierarquia é uma das estruturas possíveis do sistema dinâmico
- o sistema dinâmico pode, de momento para momento, assumir outros padrões (efetividade, legalidade, legitimidade, exceção...)
- o que explica no direito moderno a preponderância do padrão constitucional (legalidade) e do sistema como unidade é uma razão ideológica: estado moderno e concepção liberal do direito
- os ordenamento dinâmicos têm alta mobilidade
- tudo está em movimento
- por isso a dificuldade de operar com ele (decidir!)
- sistema jurídico = jogo de futebol
- jogadores, bola, árbitro em movimento
- também o campo e as traves em movimento
- cabe ao jurista com a ciência dogmática operar a possibilidade do jogo
- por isso necessita de conceito ao mesmo tempo estáveis e dinâmicos
- toda a parte do ferraz jr que trata da lacuna, do golpe, da soberania, da norma fundamental e do poder constituinte e da revolução pode ser lida ou relida ou reescrita com base na exceção de agamben!
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