FUNDAÇÃO UNIV. DO TOCANTINS - UNITINS
GRUPO DE PESQUISA DIREITO & ARTE
PROF. FABRÍCIO CARLOS ZANIN
ENCONTRO 030, 18 DE ABRIL DE 2017

SUMÁRIO

QUESTÕES CONCEITUAIS
QUESTÕES CLÁSSICAS
DOENÇA CRÔNICA
JURISTAS NOMINALISTAS
ESQUELETO DOS JURISTAS POSITIVISTAS
SOBERANO E SEUS ENCARREGADOS
OBJEÇÕES A AUSTIN
REGRA DE RECONHECIMENTO FUNDAMENTAL
HART E AUSTIN: DIFERENÇAS
HART E AUSTIN: SEMELHANÇAS
ATAQUE AO POSITIVISMO
REGRAS E PRINCÍPIOS
DISCRICIONARIEDADE E PRINCÍPIOS
PODER DISCRICIONÁRIO: SENTIDOS
PODER DISCRICIONÁRIO E POSITIVISMO I
PODER DISCRICIONÁRIO E POSITIVISMO II
REGRA SUPREMA E PRINCÍPIOS
CRONOGRAMA

QUESTÕES CONCEITUAIS: DIREITOS, DIREITO, DEVER, APLICAÇÃO

- conceitos de direito(s) e dever(es)

- usados para reivindicações e críticas

- mas nossa compreensão...

- compreensão frágil, embaraços e perplexidades!

- embaraço na tentativa de definição, de significado

- a tentativa de definição de direitos ou deveres com base na aplicação do "direito" aos fatos particulares do caso nãomelhora a compreensão ou o significado; pelo contrário!

- mesmas dificuldades com os conceitos de direito e de aplicação

Voltar

QUESTÕES CLÁSSICAS DA TEORIA DO DIREITO

- O que é "o direito"?

- Quando, como ocorre freqüentemente, duas partes discordam a respeito de uma proposição "de direito", sobre o que estão discordando e como devemos decidir sobre qual dos lados está com a razão?

- Por que denominamos de "obrigação jurídica" aquilo que "o direito" enuncia?

- A "obrigação" é apenas um termo técnico que significa apenas o que é enunciado pela lei? Ou a obrigação jurídica tem algo a ver com a obrigação moral?

- Temos as mesmas razões tanto para cumprir nossas obrigações jurídicas como para cumprir nossas obrigações morais?

- São questões em aberto que sempre vêm à tona quando estamos lidando com problemas sociais que demendam uma decisão, uma solução.

- Exemplo. Caso jurídico de privacidade sem nenhum fundamento jurídico, mas apenas com a prerrogativa "moral" à provacidade particular.

- Exemplo. Suprema Corte ordena liberação de presos porque a polícia utilizou procedimentos incorretos, mas antes sempre utilizados. A interpretação da Corte mudou. Como ficam todos os casos anteriores?

Voltar

DOENÇA CRÔNICA DA TEORIA DO DIREITO

- compreensão fragilizada, embaraços conceituais e perplexidades de aplicação apontam, tal como sintomas, à uma doença crônica da teoria do direito

- justificamos o uso da força da lei (coação ou penas) para fazer com que as pessoas cumpram suas obrigações, seus deveres e possam exigir seus direitos violados ou não cumpridos

- não somos capazes de oferecer uma exposição satisfatória do que tudo isso significa

- Podemos sentir que o que estamos fazendo é correto, mas, enquanto não identificamos os princípios que estamos seguindo, não podemos estar certos que eles são suficientes, ou se os estamos aplicando consistentemente.

- A intensidade desses embaraços e a profundidade de nossa responsabilidade na decisão variam conforme as questões "fáticas" e "conceituais" sejam "simples" ou "complexas"

Voltar

JURISTAS NOMINALISTAS

- melhor solução é ignorar tais questões embaraçosas

- mitos misturados com motivações (in)conscientes

- mitos platônicos e preservados para induzir as massas a aceitar a ordem social

- problemas conceituais são insolúveis e somos escravos deles; então, melhor nos libertarmos

- concentrarmos em objetivos sociais do que em questões conceituais (como o que é direito e o que são obrigações jurídicas)

- antes de que possamos decidir se os conceitos jurídicos são mitos ou não, temos de dar uma definição; mas isso e justamente o que não conseguimos

- De fato, ao perguntarmos o que é o direito e o que são as obrigações jurídicas, estamos pedindo uma teoria sobre como utilizar esses conceitos e sobre os compromissos conceituais que o seu uso implica. Antes de termos uma tal teoria geral, não podemos concluir que as nossas práticas são estúpidas ou supersticiosas.

- mas tal teoria não é a teoria mecânica do direito oferecida de forma simplista pelos nominalistas (na qual direito é atemporal e conceitual e obrigações são invisíveis redes e teias criadas pelo direito)

- Falamos muito mais é de leis que mudam e evoluem (no tempo) e de obrigações legais que às vezes são problemáticas (e não evidentes)

- não podemos aceitar o convite prematuro dos nominalistas para que voltemos as costas aos problemas colocados por nossos conceitos atuais

- conceitos estão profundamente enraizados na estrutura das nossas práticas políticas - eles não podem ser deixados de lado como se fossem cigarros ou chapéus

- os próprios nominalistas ofereceram, embutida em seus ataques, uma análise de como devem ser usados os termos "direito" e "obrigação legal", análise que não é muito diferente daquela proposta pelos filósofos mais clássicos (John Austin e Hart). Os nominalistas apresentaram suas análises como um modelo do "funcionamento real" das instituições jurídicas e especialmente dos tribunais.

Voltar

O ESQUELETO DOS JURISTAS POSITIVISTAS

- teoria clássica (John Austin e Hart)

- conceitos chave, centrais e organizadores do "esqueleto positivismo"

1 direito como conjunto de regras especiais; propósito de determinar qual comportamento será punido ou coagido pelo poder público; regras jurídicas especiais válidas, que são identificadas e distinguidas do restante de regras sociais (regras morais p.ex.) a partir de um teste de pedigree;

2 conjunto dessas regras jurídicas é coextensivo com "o direito"; se o caso não estiver coberto por uma regra, então esse caso não pode ser decidido mediante "a aplicação do direito"; deve ser decidido por alguma autoridade pública, como um juiz, "exercendo seu discernimento pessoal", o que significa ir além do direito (além das regras)

3 dizer que alguém tem uma "obrigação jurídica" é dizer que seu caso se enquadra em uma regra jurídica válida que exige que ele faça ou se abstenha de fazer alguma coisa; dizer que alguém tem um direito é dizer que outras pessoas têm obrigações jurídicas de agir ou não agir de determinadas maneiras que o afetem; na ausência de uma tal regra jurídica válida não existe obrigação jurídica; quando o juiz decide uma matéria controversa (sem regras) exercendo sua discrição, ele não está fazendo valer um direito, nem uma obrigação

- As diferentes versões do positivismo diferem sobretudo na sua descrição do teste fundamental de pedigree que uma regra deve satisfazer para ser considerada uma regra jurídica.

Voltar

O SOBERANO E OS ENCARREGADOS DO SOBERANO (AUSTIN)

- direito como conjunto de regras especiais

- ordens de caráter geral do soberano aos destinatários

- baseadas no poder de fazer valer seu desejo de comportamentos ideais, adequados, corretos, justos, se obedecidos

- se descumpridos, sanções!

- as regras variam conforme a pessoa ou o grupo soberano (jurídicas, morais e religiosas)

- cada comunidade política, pensava ele, encontra-se um soberano — uma pessoa ou um grupo determinado ao qual as outras pessoas habitualmente obedecem, mas que não tem o hábito de obedecer a ninguém

- regras de uma comunidade são ordens de caráter geral apresentadas por seu soberano

- temos uma obrigação jurídica se nos encontramos entre os destinatários de alguma ordem de caráter geral do soberano e se corremos o risco de sofrer uma sanção caso não a obedeçamos

- O soberano não pode, por certo, antecipar todas as contingências através de algum sistema de ordens; algumas de suas ordens serão inevitavelmente vagas ou pouco claras.

- o soberano confere aos encarregados de fazer cumprir as leis (os juizes) poder discricionário para criar novas ordens, sempre que casos inéditos ou problemáticos se apresentarem.

- Os juizes então criam novas regras ou adaptam as antigas e o soberano anula suas criações ou, ao não fazê-lo, as confirma tacitamente.

- um teste de pedigree factual simples - o que ordenou o soberano? - como o único critério para identificar essas regras especiais

Voltar

OBJEÇÕES A AUSTIN

- podemos encontrar em cada comunidade um determinado grupo ou uma instituição que, em última instância, controla todos os outros grupos

- parece não se aplicar a uma sociedade complexa

- é impossível dizer que alguma pessoa ou grupo detém aquele controle radical, necessário para ser considerado um soberano

- o "povo" é soberano, mas isso não significa praticamente nada e não é suficiente para determinar o que o "povo" ordenou ou para distinguir suas ordens morais ou sociais de suas ordens jurídicas

- Sentimos que os rigores da lei - e suas sanções - são diferentes na medida em que são obrigatórios de uma maneira que as ordens de um fora-da-lei não são.

- A análise de Austin não oferece espaço para que se faça tal distinção, porque define uma obrigação como sujeição à ameaça da força e, desse modo, fundamenta a autoridade do direito inteiramente na capacidade e na vontade do soberano de causar dano aos que desobedecem.

Voltar

REGRA DE RECONHECIMENTO FUNDAMENTAL

- tipos lógicos diferentes de regras

- regras primárias (concedem direitos e obrigações; sociedades primitivas; indistinção entre regras jurídicas, morais e religiosas) e secundárias (estipulam como e por quem as regras primárias podem ser estabelecidas, declaradas legais, modificadas ou abolidas; sociedades complexas; identificação e distinção das regras jurídicas; "regra secundária fundamental" ou "regra de reconhecimento")

- outra distinção importante: distinção entre ser compelido (being obliged; sujeito a dano; mera ordem de mero alguém) a fazer alguma coisa e ser obrigado (being obligated; sujeito à regra; ordem normativa obrigatória emanda de autoridade)

- teoria geral das regras que não faz a autoridades destas depender da força física de seus autores

- duas fontes possíveis para a autoridade de uma regra:
(1) grupo aceita; não se trata de mero ajuste a um padrão; grupo aceita e reconhece a regra como obrigatória ao obedecê-la e utilizá-la para criticar outros comportamentos;
(2) promulgada de acordo com uma regra secundária que estipula que regras assim promulgadas serão obrigatória; não devido a qualquer prática de aceitação, mas porque assim é estabelececido; usamos o conceito de validade: regras obrigatórias que tiverem sido criadas de acordo com uma maneira estipulada por alguma regra secundária são denominadas regras "válidas";

- Aceitar uma regra como obrigatória é diferente de adotar como regra, para si mesmo, fazer determinada coisa

- A regra de reconhecimento de uma determinada comunidade pode ser relativamente simples ("O que o rei decreta é lei") ou pode ser muito complexa (a Constituição dos Estados Unidos, com todas as suas dificuldades de interpretação, pode ser considerada como uma única regra de reconhecimento)

- A demonstração de que uma regra particular é válida pode, portanto, exigir que se remonte a uma complexa cadeia de validade que vai dessa regra particular à regra fundamental.

- uma regra de reconhecimento não pode ser ela mesma válida, de vez que, por hipótese, ela é a última instância e não pode, portanto, satisfazer os testes estipulados por uma regra ainda mais fundamental

- A regra de reconhecimento é a única regra em um sistema jurídico cuja obrigatoriedade depende de sua aceitação.

- Se desejarmos saber qual regra de reconhecimento uma comunidade particular adota ou segue, devemos observar de que modo se comportam os cidadãos e, em especial, seus funcionários públicos.

- Devemos prestar atenção a quais são os argumentos definitivos que eles aceitam como demonstração da validade de uma regra particular e quais os argumentos definitivos eles usam para criticar outros funcionários ou instituições.

- Não podemos aplicar nenhum teste mecânico, mas não corremos o perigo de confundir a regra de reconhecimento de uma comunidade com as suas regras de moralidade.

- A regra de reconhecimento é identificada pelo fato de seu domínio de aplicação dizer respeito ao funcionamento do aparato governamental composto pelo Legislativo, pelos tribunais, pelos órgãos públicos, pelos policiais, etc, etc.

Voltar

DIFERENÇAS ENTE AUSTIN E HART

- Hart concorda com Austin que as regras jurídicas válidas podem ser criadas através de atos de autoridades e instituições públicas. Contudo, Austin pensava que a autoridade dessas instituições encontrava-se tão-somente no seu monopólio do poder. Hart localiza a autoridade dessas instituições no plano dos padrões constitucionais

- padrões constitucionais esses previamente aceitos pela comunidade que é por eles governada, na forma de uma regra de reconhecimento fundamental

- legitima as decisões do governo e lhes confere a forma e o caráter de obrigação que faltavam às ordens cruas do soberano de Austin

- teoria de Hart também difere da de Austin por reconhecer que diferentes comunidades utilizam diferentes testes jurídicos de última instância e que alguns aceitam outros meios de criação de direito

- a versão do positivismo oferecida por Hart é mais complexa do que a de Austin e o seu teste para verificar a validade das regras de direito é mais sofisticado

Voltar

SEMELHANÇAS ENTRE HART E AUSTIN (E TODO JURISTA POSITIVISTA)

- Em um aspecto, porém, os dois modelos são muito similares. Hart, como Austin, reconhece que as regras jurídicas possuem limites imprecisos (ele se refere a elas como tendo "uma textura aberta") e, ainda como Austin, explica os casos problemáticos afirmando que os juizes têm e exercitam seu poder discricionário para decidir esses casos

- aquele que pensa sobre o direito como um conjunto especial de regras (o jurista positivista) é quase inevitavelmente levado a explicar casos difíceis em termos de um exercício de poder discricionário por parte de alguém

- o positivismo é um modelo de e para um sistema de regras e que sua noção central de um único teste fundamental para o direito nos força a ignorar os papéis importantes desempenhados pelos padrões que não são regras

Voltar

ATAQUE GERAL AO POSITIVISMO: PRINCÍPIOS E POLÍTICAS

- quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigações jurídicos, particularmente naqueles casos difíceis nos quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princípios, políticas e outros tipos de padrões

- princípio = conjunto de padrões que não são regras; um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável (política), mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade

- política = padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanças adversas)

Voltar

REGRAS E PRINCÍPIOS

- distinção lógica

- os dois padrões apontam para decisões concretas

- apontam para circunstâncias específicas

- As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão

- as regras ficam mais evidentes em funcionamento num jogo; o enunciado correto da regra leva em conta a(s) exceção(ões); pelo menos em teoria, todas as exceções podem ser arroladas e quanto mais o forem, mais completo será o enunciado da regra;

- no entanto, os princípios não apresentam conseqüências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições fáticas são dadas; não podemos esperar apreender esses contra-exemplos excepcionais simplesmente utilizando um enunciado mais extenso do princípio; alguns desses contra-exemplos podem aguçar nossa compreensão a respeito da importância do princípio, mas isso não contribuiria para um enunciado mais exato ou completo do princípio;

- um princípio não pretende [nem mesmo] estabelecer condições que tornem sua aplicação necessária; enuncia uma razão que conduz o argumento em uma certa direção, mas [ainda assim] necessita uma decisão particular; razão que o direito levará em consideração ao decidir; pode haver outros princípios ou outras políticas que argumentem em outra direção; princípio pode não prevalecer neste caso, mas isso não significa que não se trate de um princípio que poderá prevalecer em outro caso; se for relevante, deve ser levado em conta pelas autoridades públicas, como [se fosse] uma razão que inclina numa ou noutra direção

- Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm - a dimensão do peso ou importância

- aquele princípio que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um dos outros princípios

- não pode ser, por certo, uma mensuração exata

- o julgamento que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que outra freqüentemente será objeto de controvérsia

- essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quão importante ele é

- regras não têm essa dimensão; podemos dizer que as regras são funcionalmente importantes ou desimportantes

- uma regra jurídica pode ser mais importante do que outra porque desempenha um papel maior ou mais importante na regulação do comportamento

- não podemos dizer que uma regra é mais importante que outra enquanto parte do mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras estão em conflito, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior

- Se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida. A decisão de saber qual delas é válida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a considerações que estão além das próprias regras; o sistema jurídico pode regular esses conflitos através de outras regras; também pode preferir a regra que é sustentada pelos princípios mais importantes

- forma: A forma de um padrão nem sempre deixa claro se ele é uma regra ou um princípio. "Um testamento é inválido a menos que seja assinado por três testemunhas" não é muito diferente, quanto à forma, de "Um homem não beneficiar-se de seus atos ilícitos"

- função: Em muitos casos a distinção é difícil de estabelecer — é possível que não se tenha estabelecido de que maneira o padrão deve funcionar

- é possível que, do ponto de vista lógico, uma disposição funcione como uma regra, mas, do ponto de vista substantivo, como um princípio (palavras como "razoável", "negligente", "injusto" e "significativo" desempenham freqüentemente essa função)

- Quando uma regra inclui um desses termos, isso faz com que sua aplicação dependa, até certo ponto, de princípios e políticas que extrapolam a [própria] regra; faz com que essa regra se assemelhe mais a um princípio

- os princípios enquanto padrões diferentes das regras estão por toda a parte, à nossa volta: Os professores de direito os ensinam, os livros de direito os citam e os historiadores do direito os celebram Mas eles parecem atuar de maneira mais vigorosa, com toda sua força, nas questões judiciais difíceis

- Mas eles parecem atuar de maneira mais vigorosa, com toda sua força, nas questões judiciais difíceis

- os princípios desempenham um papel fundamental nos argumentos que sustentam as decisões; depois que o caso é decidido, o princípio ilustra um regra particular; mas a regra não existe antes de o caso ser decidido; o tribunal cita princípios para justificar a adoção e a aplicação de uma nova regra; o tribunal cita o princípios como parâmetros fundamentais de leitura a lei (compreensão, interpretação)

Voltar

DISCRICIONARIEDADE E CONCEITOS DE PRINCÍPIOS

- análise do conceito de obrigação jurídica deve, portanto, dar conta do importante papel desempenhado pelos princípios na formulação de decisões jurídicas específicas

1 "o direito" inclui, pelo menos, tanto princípios como regras; princípios têm obrigatoriedade; os princípios como obrigatórios para os juizes, de tal modo que eles incorrem em erro ao não aplicá-los quando pertinente;

2 o juiz vai além das regras que ele está obrigado a aplicar (isto é, ele vai além do "direito"), lançando mão de princípios extralegais que ele tem liberdade de aplicar, se assim o desejar; princípios não têm obrigatoriedade; os princípios como resumos daquilo que os juizes, na sua maioria, "adotam como princípio" de ação, quando forçados a ir além dos padrões das regras; ilustra uma das perplexidades mais exasperantes que levam os filósofos a ocupar-se da obrigação jurídica

- a escolha entre essas duas abordagens tem enormes conseqüências para uma análise da obrigação jurídica; escolha entre dois conceitos de um princípio jurídico

- uma conexão importante entre essa doutrina (positivismo e discricionariedade) e a questão a respeito de qual das duas abordagens dos princípios jurídicos devemos adotar

- conceito de poder discricionário: Tentarei mostrar de que modo certas confusões a respeito desse conceito e, em particular, uma incapacidade de discriminar os diferentes sentidos nos quais é empregado, explicam a popularidade da doutrina do poder discricionário.

- essa doutrina (discricionariedade), na medida em que tem relevância para o nosso tratamento dos princípios, não é de forma alguma apoiada pelos argumentos que os positivistas utilizam para defendê-la

Voltar

PODER DISCRICIONÁRIO: DIFERENTES SENTIDOS

- O conceito de poder discricionário só está perfeitamente à vontade em apenas um tipo de contexto (linguagem ordinária): quando alguém é em geral encarregado de tomar decisões de acordo com padrões estabelecidos por uma determinada autoridade

- o poder discricionário não existe a não ser como um espaço vazio, circundado por um faixa de restrições.

- Trata-se, portanto, de um conceito relativo. Sempre faz sentido perguntar: "poder discricionário de acordo com que padrões?" ou "poder discricionário com relação a qual autoridade?".

- Como quase todos os termos, o significado exato de "poder discricionário" é afetado pelas características do contexto

- sentido fraco, apenas para dizer que, por alguma razão, os padrões que uma autoridade pública deve aplicar não podem ser aplicados mecanicamente, mas exigem o uso da capacidade de julgar

- um segundo sentido fraco, apenas para dizer que algum funcionário público tem a autoridade para tomar uma decisão em última instância e que esta não pode ser revista e cancelada por nenhum outro funcionário

- um sentido mais forte. As vezes usamos "poder discricionário" não apenas para dizer que um funcionário público deve usar seu discernimento na aplicação dos padrões que foram estabelecidos para ele pela autoridade ou para afirmar que ninguém irá rever aquele exercício de juízo, mas para dizer que, em certos assuntos, ele não está limitado pelos padrões da autoridade em questão

- não para comentar a respeito da dificuldade ou do caráter vago dos padrões ou sobre quem tem a palavra final na aplicação deles, mas para comentar sobre seu âmbito de aplicação e sobre as decisões que pretendem controlar

- Devemos evitar uma confusão tentadora. O sentido forte de poder discricionário não é equivalente à licenciosidade e não exclui a crítica. Quase todas as situações nas quais uma pessoa age (inclusive aquelas nas quais não trata de decidir com base em uma autoridade especial e, portanto, sem poder discricionário) tornam relevantes certos padrões de racionalidade, eqüidade e eficácia

- usou de maneira estúpida, mal-intencionada ou negligente; cometeu um erro;

- não significa que ele esteja livre para decidir sem recorrer a padrões de bom senso e eqüidade, mas apenas que sua decisão não é controlada por um padrão formulado pela autoridade particular que temos em mente quando colocamos a questão do poder discricionário

- Alguém que possua poder discricionário nesse terceiro sentido pode ser criticado, mas não por ser desobediente; podemos dizer que ele cometeu um erro, mas não que tenha privado um participante de uma decisão que lhe era devida por direito

Voltar

PODER DISCRICIONÁRIO E POSITIVISMO I

- doutrina positivista do poder discricionário do juiz

- se um caso não for regido por uma regra estabelecida, o juiz deve decidi-lo exercendo seu poder discricionário

- qual dos sentidos de poder discricionário?

- nominalistas argumentam que os juizes sempre possuem poder discricionário; o segundo sentido fraco do termo, pois sublinha que nenhuma autoridade revê as decisões da instância mais alta

- quando não há regra clara disponível, deve-se usar o poder discricionário para julgar; não tem nenhuma relevância para o problema de como explicar os princípios jurídicos

- quando o poder discricionário do juiz está em jogo, não podemos mais dizer que ele está vinculado a padrões, mas devemos, em vez disso, falar sobre os padrões que ele "tipicamente emprega"; aquilo que os tribunais "têm por princípio" fazer

- os positivistas, pelo menos algumas vezes, entendem a sua doutrina no terceiro sentido, o sentido forte de poder discricionário. Nesse sentido, ela tem relevância para a análise dos princípios

- quando um juiz esgota as regras à sua disposição, ele possui o poder discricionário, no sentido de que ele não está obrigado por quaisquer padrões derivados da autoridade da lei; os padrões jurídicos que não são regras e são citados pelos juizes não impõem obrigações a estes

- examinar a doutrina do poder discricionário no seu sentido forte

- é sempre questionável se algum princípio particular obriga, de fato, alguma autoridade jurídica. Mas não há nada no caráter lógico de um princípio que o torne incapaz de obrigar

- embora alguns princípios sejam obrigatórios, no sentido de que o juiz deve levá-los em consideração, eles não podem prescrever um resultado particular

- os princípios individuais não prescrevem resultados, mas isto é apenas uma outra maneira de dizer que os princípios não são regras. Seja como for, somente regras ditam resultados

- Quando se obtém um resultado contrário, a regra é abandonada ou mudada. Os princípios não funcionam dessa maneira; eles inclinam a decisão em uma direção, embora de maneira não conclusiva. E sobrevivem intactos quando não prevalecem

- positivista poderia argumentar que os princípios não podem valer como lei, pois sua autoridade e mais ainda o seu peso são intrinsecamente controversos. E verdade que, em geral, não podemos demonstrar a autoridade ou o peso de um princípio particular, da mesma maneira que às vezes podemos demonstrar a validade de uma regra reportando-a a um ato do Congresso ou ao voto de um tribunal autorizado.

- Em lugar disso argumentamos em favor de um princípio e seu peso apelando para um amálgama de práticas e outros princípios, nos quais as implicações da história legislativa e judiciária aparecem juntamente com apelos às práticas e formas de compreensão partilhadas pela comunidade

- isso não diferencia um juiz de outros funcionários públicos que não possuem poder discricionário; eles têm a obrigação de chegar a uma compreensão, controversa ou não, a respeito do que as regras exigem e agir com base nessa compreensão. Esse é, também, o dever do juiz

- se os positivistas estiverem certos em uma outra de suas doutrinas - a teoria segundo a qual em cada sistema legal existe um teste definitivo para identificar leis obrigatórias, semelhante à regra de reconhecimento do professor Hart - segue-se que os princípios não têm obrigatoriedade de lei

- incompatibilidade entre os princípios e a teoria dos positivistas

- O positivista não pode defender por decreto sua teoria sobre uma regra de reconhecimento; se os princípios não podem ser submetidos a um teste, então ele deve apresentar alguma outra razão por que eles não podem contar com parte do direito

- os argumentos mais óbvios que um positivista pode utilizar em favor da doutrina do poder discricionário no sentido forte e da segunda abordagem a respeito de princípios

Voltar

PODER DISCRICIONÁRIO E POSITIVISMO II

- Quando, então, um juiz tem permissão para mudar uma regra de direito em vigor? Os princípios aparecem na resposta de duas maneiras distintas

- Favorecer algum princípio; não é qualquer princípio que pode ser invocado para justificar a mudança; caso contrário, nenhuma regra estaria a salvo. É preciso que existam alguns princípios com importância e outros sem importância e é preciso que existam alguns princípios mais importantes que outros. Esse critério não pode depender das preferências pessoais do juiz, selecionadas em meio a um mar de padrões extrajurídicos respeitáveis, cada um deles podendo ser, em princípio, elegível. Se fosse assim, não poderíamos afirmar a obrigatoriedade de regra alguma. Já que, nesse caso, sempre poderíamos imaginar um juiz cujas preferências, selecionadas entre os padrões extrajurídicos, fossem tais que justificassem uma mudança ou uma reinterpretação radical até mesmo da regra mais arraigada

- deve levar em consideração alguns padrões importantes que se opõem ao abandono da doutrina estabelecida; esses padrões são, na sua maior parte, princípios; doutrinas da supremacia do Poder Legislativo e do precedente inclinam em favor do status quo, cada uma delas na sua própria esfera, mas não o impõe. Os juizes, no entanto, não têm liberdade para escolher entre os princípios e as políticas que constituem essas doutrinas - também neste caso, se eles fossem livres, nenhuma regra poderia ser considerada obrigatória

- qualquer uma dessas linhas de inferência trata um corpo de princípios e políticas como leis, no mesmo sentido em que regras são leis; trata os princípios e políticas como padrões obrigatórios para as autoridades de uma comunidade, padrões que regulam suas decisões a propósito de direitos e obrigações jurídicas

- Se a teoria dos positivistas a respeito do poder discricionário judicial é ou trivial, porque emprega "poder discricionário" no sentido fraco, ou sem sustentação, porque os vários argumentos que podemos oferecer em seu apoio são insuficientes, por que então tantos juristas inteligentes e cuidadosos a adotaram?

- tendência natural de um jurista de associar leis e regras e pensar o direito como uma coleção ou sistema de regras

- a razão principal para associar direito e regras é mais profunda e encontra-se no fato de que a educação jurídica consiste, desde longa data, em ensinar e examinar aquelas regras estabelecidas que formam a parte mais importante do direito

- se um jurista pensa o direito como um sistema de regras e ainda assim reconhece, como deve, que os juizes mudam regras antigas e introduzem novas, ele chegará naturalmente à teoria do poder discricionário judicial no sentido forte do termo

- Quando os positivistas realmente se ocupam de princípios e políticas, os lêem como se fossem padrões tentando ser regras; não há maneira de testar a validade de "regras" como essas; princípios e políticas não são regras válidas de uma lei acima do direito - o que é verdade - porque certamente não são regras. Ele conclui ainda que são padrões extrajurídicos que cada juiz seleciona de acordo com suas próprias luzes, no exercício de seu poder discricionário - o que é falso

Voltar

REGRAS SUPREMAS E TESTES DE VALIDADE NOS PRINCÍPIOS?

- Se os princípios do tipo encontrado nos casos Riggs e Henningsen tiverem que ser considerados como pertencentes à esfera do direito e, ainda assim, quisermos preservar a noção de uma regra suprema para o direito, deveremos ser capazes de formular algum teste que possa ser satisfeito por todos os princípios que fazem parte do direito (e apenas por eles).

- teste de pedigree não funciona para os princípios; origem desses princípios enquanto princípios jurídicos não se encontra na decisão particular de um poder legislativo ou tribunal, mas no compreensão do que é apropriado, desenvolvida pelos membros da profissão e pelo público ao longo do tempo (todo um conjunto de padrões - eles próprios princípios e não regras - que estão em transformação, desenvolvimento e mútua interação); não tem sentido falar de "anulação" ou "revogação" de princípios

- não seríamos capazes de conceber uma fórmula qualquer para testar quanto e que tipo de apoio institucional é necessário para transformar um princípio em princípio jurídico

- não se pode analisar os princípios com base na imagemda regra fundamental; a imagem é a de uma regra suprema, razoavelmente estável, que especifica "alguma característica ou características, cuja posse por parte de uma regra sugerida é tomada como uma indicação afirmativa e conclusiva de que se trata de uma regra

- não é possível adaptar a versão de Hart do positivismo, modificando sua regra de reconhecimento para incluir princípios

- Se nenhuma regra de reconhecimento pode fornecer um teste para identificar princípios, por que não dizer que os princípios constituem a última instância e constituem a regra de reconhecimento do nosso direito?

- se tratamos os princípios como direito, devemos rejeitar a primeira doutrina positivista, aquela segundo a qual o direito de uma comunidade se distingue de outros padrões sociais através de algum teste que toma a forma de uma regra suprema

- o positivismo não chega a enfrentar esses casos difíceis e enigmáticos que nos levam à procura de teorias do direito. Quando lemos esses casos, o positivista nos remete a uma teoria do poder discricionário

- representação do direito como um sistema de regras tem exercido um domínio tenaz sobre nossa imaginação, talvez graças a sua própria simplicidade. Se nos livrarmos desse modelo de regras, poderemos ser capazes de construir um modelo mais fiel à complexidade e sofisticação de nossas próprias práticas

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, 2002, Modelo de Regras I, p.41-90.

Voltar

CRONOGRAMA / PLANEJAMENTO / 2017.1

ENCONTRO 21 ✔
MORAES, J. Jota.
O que é música.
São Paulo: Brasiliense, 1983
p.30-62

ENCONTRO 22 ✔
MORAES, J. Jota.
O que é música.
São Paulo: Brasiliense, 1983
p.63-92

ENCONTRO 23 ✔
MORAES, J. Jota.
O que é música.
São Paulo: Brasiliense, 1983
p.92-105

ENCONTRO 24 ✔
GHIRALDELLI JR., Paulo.
O que é a filosofia contemporânea?
In. A aventura da filosofia: de Heidegger a Danto
São Paulo: Manole, 2011, Vol.2
p.1-14

ENCONTRO 25 ✔
GHIRALDELLI JR., Paulo.
A filosofia continental
In. A aventura da filosofia: de Heidegger a Danto
São Paulo: Manole, 2011, Vol.2
p.15-48

ENCONTRO 26___Em construção
GHIRALDELLI JR., Paulo.
A filosofia analítica
In. A aventura da filosofia: de Heidegger a Danto
São Paulo: Manole, 2011, Vol.2
p.49-70

ENCONTRO 27___Em construção
GHIRALDELLI JR., Paulo.
A filosofia da arte
In. A aventura da filosofia: de Heidegger a Danto
São Paulo: Manole, 2011, Vol.2
p.117-138

ENCONTRO 28___08/03/2017 ✔
Início 2017
Planejamento
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Introdução, p.VII-XXI.

ENCONTRO 29 ✔
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Teoria do direito, p.19-40.

ENCONTRO 30 ✔
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Modelo de regras I, p.41-90.

ENCONTRO 31___29/03/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Modelo de regras II, p.91-145.

ENCONTRO 32___05/04/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Casos difíceis, p.146-224.

ENCONTRO 33___12/04/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Casos constitucionais, p.225-254.

ENCONTRO 34___19/04/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, A justiça e os direitos, p.255-302.

ENCONTRO 35___26/04/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Levando os direitos a sério, p.303-336.

ENCONTRO 36___03/05/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Desobediência civil, p.337-363.

ENCONTRO 37___10/05/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, A discriminação compensatória, p.364-391.

ENCONTRO 38___17/05/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Liberdade e moralismo, p.392-427.

ENCONTRO 39___24/05/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Que direito temos?, p.428-446.

ENCONTRO 40___31/05/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Que direito podem ser controversos?, p.447-464.

ENCONTRO 41___07/06/2017
DWORKIN, Levando os direitos a sério, 2002, Resposta aos críticos, p.465-582.

ENCONTRO 42___14/06/2017
OST, Contar a lei, prólogo.

ENCONTRO 43___21/06/2017
OST, Contar a lei, prólogo.

ENCONTRO 44___28/06/2017
OST, Contar a lei, prólogo.

ENCONTRO 45___05/07/2017
OST, Contar a lei, prólogo.