AULA 011
27 DE ABRIL DE 2017
INTRODUÇÃO AO DIREITO - IED
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RACIONALIZAÇÃO DO ESTADO LIBERAL
- ordenamento, sistema, antinomias e lacunas são todos problemas que remetem a outro mais fundamental e político: unidade\monismo ou pluralidade\pluralismo dos centros produtores de normas jurídicas
- antinomias significam entradas de normas no sistema por diferentes canais ou centros
- lacunas significam que o único centro produtor não dá conta dos comortamentos, exigindo outros centros
- teoria das fontes do direito: não um dado (natural ou sagrado), mas um construído (cultural); dualismo natureza e cultura ou direito natural e direito positivo
- Savigny: lei (ato estatal) X sentido da lei (fonte espírito do povo)
- Geny: dado e construído
# dado = fontes substanciais sociais (elementos materiais biológicos, psicológicos e fisiológicos; elementos históricos da experiência; elementos racionais formulam princípios universais; elementos ideais de aspirações valorativas)
# construído = fontes formais estatais (elaboração técnica das fontes substanciais, que se expressam em atos normativos)
- a dualidade formal e material é repetida até hoje, mas sem consciência do problema teórico\ideológico que esconde
- problema ideológico: liberalismo, certeza, segurança, direito com única fonte soberana estatal
- problema teórico: dualismo estado (formal, legalidade) e sociedade (material, legitimidade), gerando problemas insolúveis ou soluções conciliatórias e ecléticas
- soluções conciliatórias, ecléticas e compromissórias: fontes formais apenas revelam o direito, que vem da fonte material e substancial; fontes materiais e substanciais sem o reconhecimento da fonte formal seria fraco ou não reconhecido
- teorias do direito público que levam à unidade teórica formalizante cujo centro da teoria das fontes é o conceito de ato jurídico
- ato jurídico como condutas autorizadas de diferentes centros de competências hierarquizados: estado, sociedade e indivíduos; um único conceito técnico e abstrato passa a unificar o dualismo das fontes formais (estatais) e substaciais (sociais)!
- modelo hierárquico do ordenamento a partir da teoria do direito público centrada no conceito de ato jurídico, cujo exemplo maior é Kelsen (o direito só tem uma única fonte: o próprio direito; todas as normas têm apenas uma e única fonte: outra norma, a fundamental!):
# atos jurídicos estatais (leis, decretos, etc.)
# atos jurisdicionais (sentenças)
# atos estatutários (sociedades civis e comerciis)
# atos negociais (contratos, doações, etc.)
será que o problema dos dualismos estado-sociedade e legalidade e legitimidade foi eliminado ou mascarado?
- conclusão: fonte do direito é uma metáfora cheia de ambiguidades; fonte: histórica, sociológica, psicológica, formal estatal, filosófica fundamental?; direito: objetivo, subjetivo, científico?
Enfim, tudo remete ao problema de identificação do direito na sociedade moderna, a qual perdeu as referências dos padrões estáveis do direito natural (a aplicação das normas aos fatos exige a identificação das normas; decidibilidade)
solução? dogmática jurídica enquanto ciência moderna racional e disciplinar! (enquanto dominação racional-legal: crença na legitimidade do poder fundada na racionalidade e na eficiência da ordem)+(enquanto poder disciplinar: poder sobre o território, sobre o corpo, sobre o trabalho; tudo é economia e propriedade, competindo à política cuidar de forma contínua e permanente, da segurança de tudo por meio de instituições, dispositivos e aparelhos racionais, ou seja, científicos,técnicos e tecnológicos!)
capitalismo+estado+direito positivo=teoria das fontes com justificação de uma conjuntura histórica liberal (os valores liberais funcionam como lugares-comuns que orientam o raciocínio da dogmática e da decibilidade jurídicas)!
a teoria das fontes permite regular de forma centralizada o aparecimento contínuo, plural e descentralizado das normas, organizando tudo num conjunto total, racional e coerente!
- outro ganho adicional com a teoria das fontes: regras estruturais do sistema do ordenamento, ou seja, critérios de entrada de uma norma no conjunto do sistema e onde ela ficará na hierarquia;
por causa disso existe a ambiguidade da lei: pois a lei pode ser vista como elemento ou como estrtura do sistema; pois a norma legal só é legal (elemento) porque entrou no sistema desde outra lei (superior, estrutural) e permitirá que outras leis (inferiores estrutural) ingressem no sistema!
a mesma ambiguidade elemento e estrutura está presente no costume, na jurisprudência e no contrato
outro dualismo típico da modernidade aparece na classificação da teoria das fontes a partir da objetividade ou subjetividade: fontes estatais totalmente objetivas e seguras, costumes e jurisprudeência menos objetivas e menos seguras, fontes negociais e doutrinárias ou a justiça e a equidade como totalmente subjetivas e inseguras!
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TEORIA DAS FONTES E LEGISLAÇÃO
- direito de origem romanística
- direito europeu continental
- direito latino-americano
- legislação = formação de normas jurídicas por meio de atos jurídicos competentes, mas que requerem outras normas superiores (regressão finita) e que irão permitir o nascimento de outras normas inferiores (progressão infinita)
- a regressão finita tem um fim porque são as primeiras normas de competência, ou seja, normas constitucionais
- reconhecimento da legislação como fonte do direito baseia-se necessariamente numa hipótese lógica, gnoseológica, racionalizadora: ato fundante (indistinto: substancial ou formal) que produz um conjunto de normas primárias, a constituição!
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CONSTITUIÇÃO
- conceito usual, tradicional, jurídico de constituição (juridicidade da constituição): lei fundamental de um país, organizadora do estado, organizadora da liberdade (direitos fundamentais do ser humano e do cidadão) e organizadora do exercício do poder público (separação de poderes)
- lei fundamental primeira básica imediata (horizontal, cronológica) = fundamento = normas básicas (normas sobre a elaboração de outras normas gerais) + normas de obrigação (normas imediatas sobre comportamento); consequência: constituição material (normas básicas) e constituição formal (normas imediatas, cuja produção e alteração estão reguladas na própria constituição)
- caráter fundamental e supremo = ato fundante indistinto que precisa ser distinto; mas que nem por isso perde a indistinção; sentidos sociológico (lassale), político (schmitt) e jurídico (kelsen) de constituição
- sentido sociológico: fatores reais do poder de um país como fonte da constituição (estrutura) e convertidos em constituição escrita (elemento); seja em um sentido ou em outro, se a constituição não tiver fonte ou não for a conversão, será simplesmente uma folha de papel sem eficácia (jurídica e social!)
- sentido político: decisão política fundamental como fonte da constituição (estrutura; voluntarismo decisionista; vontade do poder) e convertida em constituição (elemento); unidade da constituição equivalente ao próprio estado como unidade política; decisão de vontade política que se impõe com força de lei (constitucional!)
- sentido jurídico: lei fundamental básica e suprema e técnica; independente de do estabelecimento de uma vontade e independente de corresponder ou não à sociedade; o reconhecimento do sentido jurídico da constituição é a norma fundamental pressuposta como fonte (estrutural) da constituição (elemento)
- PORTANTO:
lassale: estrutura FORA = poder elemento DENTRO = CF
schmitt: estrutura FORA = decisão elemento DENTRO = CF
kelsen: estrutura FORA = norma fundamental elemento DENTRO = CF
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LEIS
- princípio da legalidade
- com fundamento na constituição, precrição\norma em lei
- prescrição\norma na forma da lei
- lei como forma da norma\prescrição
- forma = procedimentos
- forma = institucionalização
- prescrições não obrigam e não constituem direito até a ação "mágica" (procedimental e institucional) de procedimentos institucionalizados, que lhes darão a forma de lei, o caráter legal!
- exemplos: promulgação (validade) e publicação (conhecimento: neutralizar e imunizar a ignorância da autoridade)
- tipos de leis: emendas, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos, leis federais, leis estaduais, leis municipais
- todo ato jurídico de legislação (passados osprocedimentos institucionais), por ser prescrição, ganhará a forma de lei, será, portanto, lei!
- lei formal (procedimental) e lei material (conteúdo liberal: universalidade e generalidade!)
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HIERARQUIA DAS FONTES LEGAIS
- emendas, leis complementares, leis ordinárias, regimentos, leis delegadas, medidas provisórias, decretos, regulamentos, portarias, instruções, circulares, ordens de serviço, leis federais, leis estaduais, leis municipais
- hierarquia como organização das fontes
- função jurídica e política como instrumento hermenêutico decisório
- validade horizontal (divisões dos âmbitos de validade) e vertical (conflitos e hierarquização)
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CÓDIGOS, CONSOLIDAÇÕES E COMPILAÇÕES
- código: conjunto de normas estabelecidos por lei; regulação unitária de um ramo jurídico; decidibilidade; controle da realidade jurídica; segurança e certeza; rigidez e conservadorismo; economia, estado e direito; ciência dogmática jurídica moderna
- consolidação: conjunto de normas pre-existentes estabelecido por decretos; não é uma inovação como o código, mas estabelece regulação unitária; por que será trabalho (CLT) e previdência (CGPS)?
- compilação: informática jurídica; banco de dados cronológicos ou por matéria; revolução da técnica dogmática jurídica
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TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
- fontes internacionais como fatos complicador da teoria das fontes; sujeito como titular de direitos humanos acima das soberanias e das jurisdições estatais; costumes equiparam-se em força às constituições
- tratados podem ganhar o status\força\forma legal e figurar como lei interna desde que intitucionalizada internamente se passar por procedimentos de recepção e internalização
- enfim, o direito internacional amplia horizontal e verticalmente a teoria das fontes tradicionais
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COSTUME E JURISPRUDÊNCIA
- costume: costume como fonte (estrutura: obrigatoriedade e convicção) e convertido em elemento válido e vigente (regras estruturais do sistema); costume contra legem (revogador), praeter legem (além da lei, com a lei, preenchimento de lacunas = jurisprudencial) e secundum legem (coincidência entre costume e lei)
- jurisprudência: costume jurisprudencial; civil law e common law; precedentes, case law, reports, statutes e equity, stare decisis, ratio decidendi, proeminência do juiz; codificação moderna, legalidade, legislador, desconfiança nos juízes; não vinculação hierárquica (tribunais superiores), não vinculação horizontal (mesma hierarquia), não vinculação individual (próprias decisões); por isso, negar à jurisprudência o caráter de fonte do direito, mas existe a chamada "jurisprudência pacífica e dominante" e a uniformização e as súmulas (vinculantes ou não), o que lhe dá um caráter de fonte interpretativa da lei!
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FONTES NEGOCIAIS
- autonomia privada
- fonte de normas invididuais para as partes
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DOUTRINA
- razão jurídica (analogia, princípios gerais do direito, equidade); casos de lacunas!
- comum opinião dos doutores
- senso comum teórico dos juristas
- imaginário dos juristas
- doutrina dominante
- não é fonte do direito, mas tem um caráter de fonte interpretativa da lei!
- standards como formas valorativas que uniformizam a interpretação, mas sem força de fonte do direito
- princípios gerais do direito e equidade como lembranças do direito natural; fazem parte do sistema como conjunto de todas as regras estruturais (dentro-fora!); e são responsáveis pela imperatividade total do sistema! metalinguagem das fontes!
- conclusão: as fontes de "baixo grau de objetividade" reportam-se, no fundo, à estrutura do sistema!
- CONCLUSÃO GERAL DAS FONTES:
estrutura: regras de identificação de fenômenos sociais como fonte de normas; princípios gerais do direito, equidade, analogia; coesão global do sistema; sentido geral de imperatividade
fontes: normas-origem do sistema; gerais e individuais; atos negociais e jurisprudência;
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IRRETROATIVIDADE DA LEI
- doutrina da irretroatividade das leis
- fenômeno da incidência simultaneamente estático e dinâmico (validade, vigência, eficácia, vigor enquanto condições da incidência)!
- eficácia = possibilidade de produção de efeitos; incidência = efeitos produzidos
- direito adquirido: aquisição de direitos; ocorreu a incidência; titularidade de direitos adquirida e incorporada;
- ato jurídico perfeito: exercício e consumação de direitos;
- coisa julgada: contra incidência de lei nova;
- exceção: retroatividade benéfica e ultratividade
- valor da segurança jurídica (fundamento ideológico liberal do direito e do estado)
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FUNÇÕES DA DOGMÁTICA
- regulativa e não constitutiva
- ideológica e não real
- justiça
- universalidade
- absorver e neutralizar diferenças e conflitos
- semelhante à lógica dos direitos humanos!
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